El TEDH inventa un derecho: El caso islandés

La reciente decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en un caso sobre el calentamiento global presentado por una asociación de ancianas suizas es problemática, si no absurda, como ya he argumentado anteriormente aquí. El Tribunal interpretó el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece el «derecho al respeto de la vida privada y familiar», en el sentido de que incluye el «derecho de las personas a una protección eficaz por parte de las autoridades del Estado contra los efectos adversos graves del cambio climático en sus vidas, su salud, su bienestar y su calidad de vida». El Tribunal no sólo admitió la solicitud de una asociación de interés especial sin una clara condición de víctima, sino que amplió el significado del artículo 8 hasta hacerlo irreconocible, inventando de hecho un nuevo derecho. Aunque el Tribunal de Estrasburgo se creó originalmente para decidir si el daño causado a una víctima constituía una violación del Convenio, en este caso derivó su decisión principalmente de especulaciones sobre un posible daño futuro. El Tribunal parece haber sido capturado por una élite que intenta imponer sus ideas a los representantes democráticamente elegidos de las naciones europeas. De hecho, el propio nombre de la institución es un ejemplo de apropiación cuestionable: no se trata de un verdadero tribunal con las competencias adecuadas, sino de un tribunal consultivo, creado para examinar las alegaciones sobre violaciones del Convenio por parte de los Estados firmantes. Sus dictámenes no son sentencias jurídicas, y difícilmente ejecutables. A mis comentarios sobre este reciente caso suizo, me gustaría añadir aquí un breve análisis de un caso islandés en el que el Tribunal de Estrasburgo también fue mucho más allá de su autoridad y simplemente inventó un nuevo derecho.

¿Ministro de Justicia o sello de goma?

El caso islandés se refería al nombramiento de jueces del Tribunal de Apelación de Islandia (Landsrettur). Tras decidirse en 2016 la creación de este Tribunal, 33 abogados solicitaron sus 15 plazas de magistrado. Las solicitudes se remitieron a un Comité de Evaluación, compuesto por dos miembros nombrados por el Tribunal Supremo, uno por el Consejo Judicial (en representación de los jueces de los tribunales de distrito), uno por el Colegio de Abogados de Islandia y uno por el Parlamento. Según una ley sobre nombramientos para el Tribunal de Apelación, la Ministra de Justicia, Sigridur Andersen, debe nombrar como jueces, por regla general, a los que el Comité de Evaluación considere «más cualificados». El nombramiento de un juez «cualificado», pero no «el más cualificado», sólo es válido si lo ratifica el Parlamento. El Comité de Evaluación concluyó que 15 de los 33 candidatos eran los «más cualificados» para los 15 puestos de juez; los demás eran todos «cualificados», pero no los «más cualificados». El Comité apoyó su conclusión en un informe y en una tabla de evaluación con doce criterios para calificar a los candidatos, con una diferencia minúscula, 0,03, entre los resultados del 15º candidato «más cualificado» y el 16º «cualificado». Era estadísticamente casi imposible que, con arreglo a esos doce criterios, exactamente 15 candidatos fueran los «más cualificados» para los 15 nuevos puestos de juez. Era un ajuste demasiado perfecto. Era bastante obvio que el Comité de Evaluación había adaptado la conclusión de tal manera que el Ministro de Justicia tendría que nombrar a los 15 candidatos que había seleccionado. No le iba a quedar más remedio.

Sin embargo, Sigridur Andersen se negó a ser un sello de goma para el Comité de Evaluación. Decidió nombrar a 11 de los 15 recomendados por el Comité de Evaluación y a 4 candidatos que el Comité había considerado «cualificados», pero no «los más cualificados». Su argumento era que el Comité de Evaluación no había dado suficiente importancia a la experiencia judicial. También señaló, aunque no formaba parte de su razonamiento jurídico, que de los 15 candidatos recomendados por la Comisión de Evaluación, 10 eran hombres y 5 mujeres, mientras que ella nombró a 8 hombres y 7 mujeres. Su nombramiento de los 15 jueces fue ratificado por el Parlamento, que lo votó como una sola propuesta, como era habitual con las propuestas multiparte si nadie solicitaba una votación por separado de cada parte de la propuesta.

Reclamaciones de candidatos rechazados

Dos de los candidatos no seleccionados del grupo de 15 recomendados por el Comité de Evaluación presentaron cargos contra el Estado islandés, exigiendo la anulación del nombramiento de los 15 jueces, así como una indemnización por daños y perjuicios pecuniarios y personales. El Tribunal de Distrito de Reikiavik rechazó todas sus demandas. Pero aunque el Tribunal Supremo desestimó sus demandas de anulación de los nombramientos y de indemnización pecuniaria, les concedió una indemnización por daños personales, argumentando que la Ministra de Justicia había infringido el derecho administrativo islandés al no llevar a cabo una comparación suficientemente exhaustiva de la competencia de los 4 candidatos que nombró del grupo de candidatos «cualificados», pero no «más cualificados», y la competencia de los 4 candidatos recomendados por el Comité de Evaluación y obviados por la Ministra. Aunque la Ministra no tenía intención de causar ningún perjuicio personal, reconoció el Tribunal Supremo, debería haber sido consciente de las consecuencias perjudiciales para los 4 candidatos no seleccionados de su decisión de pasarlos por alto. El Tribunal también consideró defectuoso el procedimiento de votación en el Parlamento. Debería haberse votado por separado a cada candidato.

Esta sentencia era inverosímil. El Tribunal Supremo nunca describió lo que sería una «investigación suficiente» según el derecho administrativo. ¿La experiencia judicial a la que se ha referido el Ministro de Justicia no es un criterio objetivo y razonable? (Mientras que otros invocaron la igualdad de género, quizá de forma menos razonable, ella no lo hizo). El procedimiento de votación siguió una larga tradición parlamentaria sobre las propuestas multipartitas: Es indiscutible que no habría habido ninguna diferencia si hubiera habido quince votos en lugar de uno; y si algún miembro del Parlamento hubiera solicitado votaciones separadas, se le habría concedido. También hay que señalar que el Ministro de Justicia se había opuesto a una comisión con dos de los cinco miembros nombrados por el Tribunal Supremo. Así, los jueces del Tribunal Supremo evaluaban en parte sus propias actividades o las de sus colegas.

Un extraño caso de prueba

El Tribunal de Apelación llevaba poco tiempo funcionando en 2018 cuando se le presentó un caso que acabó convirtiéndose en un caso de prueba sobre la cuestión de los nombramientos. Un hombre de 33 años, Gudmundur Andri Astradsson, había sido detenido en octubre de 2016 y acusado de conducir un coche sin un permiso de conducir válido y bajo los efectos de la cocaína, provocando una colisión con otro coche. Estaba en libertad condicional y tenía a sus espaldas una serie de condenas por conducir bajo los efectos del alcohol y los estupefacientes y por intentar en una ocasión introducir de contrabando en Islandia una gran cantidad (2 kg) de cocaína. Se declaró culpable, y en el Tribunal de Distrito de Reykjanes fue condenado a 17 meses de prisión. Recurrió la sentencia ante el Tribunal de Apelación. Pero, por consejo de su abogado, pidió que una de las tres juezas del tribunal de su caso se recusara, porque había sido una de los 4 jueces no recomendados por el Comité de Evaluación pero nombrados, no obstante, por el Ministro de Justicia. Gudmundur Andri alegó que no recibiría un juicio justo en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos debido a las irregularidades que condujeron a su nombramiento (en islandés normalmente no hay apellidos, sólo un nombre de pila e información sobre de quién eres hijo o hija: por tanto, la forma correcta de llamar al acusado es Gudmundur Andri, no Astradsson).

El Tribunal de Apelación desestimó la petición de Gudmundur Andri. Recurrió al Tribunal Supremo, que también desestimó su petición, sosteniendo que, a pesar de los defectos en el proceso de nombramiento de los 4 jueces en cuestión, su derecho a un juicio justo no había sido violado por el hecho de que uno de ellos se sentara en el panel por encima de él. Posteriormente, modificó sus alegaciones ante el Tribunal de Apelación. Ya no se declaró culpable. En lugar de ello, exigió ser absuelto y, si no lo era, que se le redujera la pena. Sin embargo, el Tribunal de Apelación confirmó la condena dictada por el Tribunal de Distrito, y lo mismo hizo el Tribunal Supremo.

El abogado de Gudmundur Andri, Vilhjalmur H. Vilhjalmsson, es amigo íntimo del juez islandés del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, Robert Spano (en la foto de arriba con el presidente R. T. Erdogan durante una polémica gira de conferencias por Turquía). En nombre de su cliente, Vilhjalmur recurrió al Tribunal de Estrasburgo, que decidió en 2019 que se había violado el derecho de Gudmundur Andri a un juicio justo porque uno de los jueces del Tribunal de Apelación había sido nombrado ilegalmente. Cinco jueces de la Sala Segunda votaron a favor de esta decisión, Robert Spano de Islandia, Işıl Karakaş de Turquía, Ivana Jelić de Montenegro, Arnfinn Bårdsen de Noruega y Darian Pavli de Albania. Consideraron que el panel que condenó a Gudmundur Andri no había sido «establecido por la ley». Tomaron nota de las sentencias del Tribunal Supremo islandés según las cuales el Ministro de Justicia había infringido el derecho administrativo al no investigar suficientemente la competencia de los candidatos a jueces y el Parlamento había infringido la ley al no votar por separado a cada candidato. Su decisión fue confirmada posteriormente por la Gran Sala.

Decisión inverosímil

Fue una decisión bastante inverosímil, por no decir absurda, del Tribunal de Estrasburgo. Gudmundur Andri había sido sorprendido in fraganti, «in flagrante delicto», cometiendo un delito. Inicialmente se había declarado culpable, y había sido condenado sin voces discordantes por un juez del Tribunal de Distrito, tres jueces del Tribunal de Apelación y cinco jueces del Tribunal Supremo. Es muy discutible que el único juez del Tribunal de Apelación haya sido nombrado ilegalmente, como se ha señalado anteriormente. Para los entendidos, estaba claro que Robert Spano, un juez trabajador y popular, había utilizado su gran influencia en el Tribunal para obtener esta extraordinaria decisión. Tanto él como su amigo Vilhjalmur eran conocidos opositores de izquierdas del Ministro de Justicia islandés, de derechas, que se vio obligado a dimitir por la decisión de Estrasburgo. Dos jueces del Tribunal, Paul Lemmens, de Bélgica, y Valeriu Griţco, de Moldavia, disintieron, argumentando que el Tribunal de Apelación islandés sí había sido «establecido por ley», aunque el proceso pudiera haber sido defectuoso. Señalaron que el Tribunal Supremo islandés había rechazado el argumento de que los defectos eran lo suficientemente graves como para descalificar a los cuatro jueces que habían sido evaluados por el Comité de Evaluación como cualificados, pero no como «los más cualificados». Por ello, el Tribunal Supremo confirmó la condena de Gudmundur Andri.

En este caso, el Tribunal de Estrasburgo inventó claramente un derecho en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Era el derecho de un delincuente condenado a ser oído por jueces no sólo cualificados, sino considerados «los más cualificados» por un Comité de Evaluación. Así, el Tribunal de Estrasburgo rechazó la sentencia del Tribunal Supremo islandés que se había negado a recusar a uno de los jueces del tribunal de apelación y a invalidar todo el proceso. Fue mucho más allá de la tarea que le había sido asignada, que no era revisar decisiones judiciales en un Estado signatario, sino en este caso únicamente decidir si se había violado el derecho a un juicio justo en virtud del Convenio Europeo. Rompió los dos principios bajo los que se supone que funciona: el Principio de Subsidiariedad, según el cual las cuestiones políticas deben resolverse al nivel más inmediato o local posible, y el Margen de Apreciación, según el cual cada país signatario del Convenio debe tener cierta discrecionalidad a la hora de aplicar e interpretar sus artículos y protocolos.

¿En qué consiste el Derecho?

En este caso, la mayoría del Tribunal de Estrasburgo, en su afán por reprender al Gobierno islandés, parece haber perdido de vista en qué consiste el Derecho. Se trata, entre otras cosas, de proteger a personas inocentes de delincuentes que son peligrosos para el público porque conducen bajo los efectos de estupefacientes. En su decisión, el Tribunal ni siquiera mencionó los largos antecedentes penales del demandante, ni el hecho de que estuviera en libertad condicional cuando fue detenido, ni el hecho de que provocara una colisión por su conducción temeraria. De hecho, durante y después de este caso, Gudmundur Andri continuó su carrera delictiva. En junio de 2017, fue detenido conduciendo bajo los efectos de anfetamina y metanfetamina. En septiembre de 2017, fue detenido de nuevo conduciendo bajo los efectos de anfetaminas, cocaína y alcohol. En octubre de 2017, fue detenido de nuevo conduciendo un coche bajo los efectos de la cocaína. Al registrar su domicilio, la policía encontró dos armas ilegales, un rifle Winchester y una escopeta Franchi que habían sido robadas de un almacén. Fue declarado culpable y condenado a ocho meses de prisión. En enero y abril de 2018 fue detenido por conducir sin un permiso de conducir válido. En abril de 2020 fue detenido de nuevo por conducir un coche bajo los efectos del alcohol, las anfetaminas y la cocaína. Tenía a sus espaldas 15 infracciones de diversas leyes, y ahora fue declarado culpable y condenado a doce meses de prisión.

Citar un caso irrelevante

Por supuesto, incluso los delincuentes empedernidos deben disfrutar de los mismos derechos ante la ley que los ciudadanos respetuosos de la ley. Pero la gente ha perdido todo sentido de la proporción si considera un defecto fundamental en el nombramiento de un candidato a juez que, aun estando «cualificado», haya obtenido 0,03 puntos menos que el candidato «más cualificado», en una tabla de evaluación presentada en un documento Excel por un Comité de Evaluación, como ocurrió en Islandia. En este caso, sin embargo, el Tribunal de Estrasburgo invocó en su apoyo dos casos recientes sobre jueces legítimos. El primero se refería al Tribunal de Justicia de la Asociación Europea de Libre Comercio, AELC. Según las normas sobre el Tribunal de la AELC, cada nombramiento de jueces debe ser por un periodo de seis años. Sin embargo, el gobierno noruego había vuelto a nombrar a un juez por sólo tres años. En un recurso de Liechtenstein ante el Tribunal se planteó esta cuestión. Antes de que se juzgara el caso, el gobierno noruego revocó su anterior decisión y volvió a nombrar al juez en cuestión por seis años.

En este caso se produjo una infracción fácilmente identificable de las normas sobre nombramientos judiciales, y se podría argumentar, aunque de forma un tanto rebuscada, que al acortar arbitrariamente el plazo del nombramiento de un juez, un gobierno tenía medios para influir en él y en otros jueces. Pero se trató básicamente de un error de procedimiento que simplemente se corrigió. En el caso islandés no se había producido ninguna infracción de las normas fácilmente identificable, sino que el Tribunal Supremo consideró que la Ministra de Justicia no había investigado suficientemente la competencia de los cuatro jueces que nombró siguiendo las recomendaciones del Comité de Evaluación en comparación con la competencia de los cuatro jueces recomendados por el Comité y obviados por la Ministra. Esto era muy discutible, y si la Ministra hubiera previsto esta objeción, fácilmente podría haber hecho una investigación mucho más exhaustiva de lo que hizo. Además, si el Parlamento islandés hubiera previsto la objeción de que los 15 candidatos designados por el Ministro deberían haberse votado por separado, y no como una sola propuesta, seguramente los habría votado por separado, aunque no fuera la práctica habitual y aunque no hubiera supuesto ninguna diferencia.

Citando otro caso irrelevante, pero interesante

El segundo asunto citado se refería al Tribunal General de la Unión Europea, EU. Una funcionaria del Consejo Europeo (no confundir con el Consejo de Europa) había recurrido ante el Tribunal una decisión adoptada sobre ella por el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea. Alegó que uno de los jueces del Tribunal no había sido nombrado correctamente. La historia que había detrás era un poco complicada. En 2013, se había publicado una convocatoria de candidaturas para cubrir dos puestos vacantes en el Tribunal. Un comité de selección había elaborado una lista de los seis candidatos «más idóneos» en la que la idoneidad se definía principalmente como experiencia de alto nivel, pero también con una distribución geográfica de los jueces razonablemente equilibrada. En 2016, el Consejo Europeo decidió prorrogar el mandato de un juez y nombrar a otros dos de la lista elaborada tras la convocatoria de candidaturas de 2013. El recurrente alegó que el Consejo sólo debería haber nombrado a un juez de esa lista, ya que entonces la convocatoria era para cubrir dos puestos vacantes. Así, cuando un tercer puesto quedó vacante por la jubilación de un juez español, el Consejo Europeo no debería haberlo sacado de la lista. Con ello, excluía a posibles aspirantes a este tercer puesto, por ejemplo personas que por motivos personales pudieran ser jueces en 2015, y no en 2014, o personas procedentes de España como el juez que se jubila. Por lo tanto, el tercer juez, designado para sustituir al juez español, no era un juez legítimo y la decisión del Tribunal en el que participaba debía ser anulada.

De nuevo, este caso no era directamente relevante para el caso islandés. El Ministro de Justicia islandés no eligió de una lista que se había elaborado en respuesta a una convocatoria anterior. Eligió a candidatos que reunían todos los requisitos según el Comité de Evaluación, y sus nombramientos fueron ratificados por el Parlamento. Pero el caso era digno de mención por otras dos razones.

En primer lugar, el criterio utilizado por el comité de selección en el caso europeo fue, además de una distribución geográfica razonablemente uniforme, la experiencia de alto nivel. Este fue precisamente el criterio que utilizó la Ministra de Justicia islandesa cuando decidió dar más peso a la experiencia judicial de lo que había hecho el Comité de Evaluación. (Podría decirse también que una distribución razonablemente equilibrada por sexos de los jueces en el Tribunal de Apelación, tal y como logró la Ministra islandesa, no parece menos relevante que una distribución geográfica razonablemente equilibrada, aunque en su razonamiento jurídico no hizo referencia al género).

En segundo lugar, el comité de selección de los jueces europeos debía presentar al Consejo una lista de candidatos cualificados que duplicara el número de puestos a cubrir. De este modo, el Consejo tendría alguna opción entre los candidatos. También parece un requisito razonable. Pero en el caso islandés, el Comité de Evaluación se limitó a presentar una lista de 15 candidatos para cubrir los 15 puestos vacantes, alegando que precisamente 15 de los 33 candidatos eran los «más cualificados», ni más ni menos. Esto no puede ser una mera coincidencia. Es evidente que el Comité de Evaluación intentaba burlar al Ministro. El Tribunal de Estrasburgo debería haber tomado nota de ello.

Jueces irresponsables con poder ilimitado

En una sociedad libre es necesario un poder judicial independiente como uno de los controles del poder legislativo y ejecutivo. Pero esto no implica que la facultad de nombrar nuevos jueces deba corresponder únicamente a los jueces en ejercicio. A diferencia de los ministros, los jueces no tienen que rendir cuentas a nadie. Por lo tanto, el proceso de nombramiento es crucial. El poder ilimitado es peligroso en todas partes, no sólo si lo detentan ministros del gobierno o altos funcionarios, sino también si lo detentan jueces. Es susceptible de ser objeto de abusos, como ocurrió en el caso aquí analizado, en el que los jueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se inventaron un derecho inexistente a ser oído por un juez que no sólo debía estar cualificado, sino también recomendado por sus colegas. No puede haber desacuerdo en que sólo aquellos que se consideran cualificados deben ser nombrados jueces, y puede haber poco desacuerdo en que la capacidad de decidir sobre las cualificaciones para ser juez pertenece a la profesión jurídica en una u otra capacidad. Pero también parece razonable que el titular del poder ejecutivo, con un mandato del pueblo, como el Ministro de Justicia en Islandia o el Consejo Europeo en Bruselas, tenga algo que decir también en el asunto y que pueda elegir entre jueces considerados cualificados por la profesión jurídica en un proceso justo. Estado de derecho significa gobierno de la ley, no de los hombres, ni siquiera de los jueces.