El TEDH inventa una ley: Un caso islandés

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, como he argumentado en dos artículos anteriores, ha ido mucho más allá de su autoridad y ha inventado nuevos derechos. Su misión original y única era y es simplemente revisar las solicitudes de los ciudadanos de los países firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos y decidir si en sus casos se habían violado los derechos establecidos en el Convenio. En respuesta a una reciente demanda de una asociación de ancianas suizas preocupadas por el calentamiento global, el TEDH interpretó el artículo 8 del Convenio sobre el «derecho al respeto de la vida privada y familiar» en el sentido de que incluye el «derecho de las personas a una protección eficaz por parte de las autoridades del Estado frente a los graves efectos adversos del cambio climático sobre su vida, su salud, su bienestar y su calidad de vida». Este nuevo derecho no tiene fundamento en el Convenio ni en la práctica (jurisprudencia) anterior del Tribunal. Posteriormente, en respuesta a una demanda presentada hace algunos años por un islandés condenado por un delito a tres niveles por nueve jueces, uno de los cuales había sido nombrado en contra de las recomendaciones de un comité de evaluación, el TEDH interpretó el artículo 6 del Convenio sobre el derecho a un juicio justo por jueces imparciales en el sentido de que incluía el derecho de un delincuente condenado a ser oído por jueces que no sólo estuvieran cualificados, sino que fueran considerados «los más cualificados» por un comité de evaluación. La única juez de su caso a la que un comité de evaluación no había incluido, antes de su nombramiento, en una lista de candidatos «más cualificados» presentada al Ministro de Justicia, había sido sin embargo considerada cualificada por el Comité, mientras que la ley sólo exigía en tales casos que el Parlamento confirmara el nombramiento, cosa que hizo debidamente. Por lo tanto, era una jueza legítima. Una vez más, este nuevo derecho no tiene fundamento en el Convenio ni en la práctica anterior del TEDH (jurisprudencia). Tanto en el caso suizo como en el islandés, el Tribunal de Estrasburgo hizo caso omiso de importantes normas con arreglo a las cuales se supone que debe funcionar: el Principio de Subsidiariedad, según el cual las cuestiones políticas deben resolverse al nivel más inmediato o local posible, y el Margen de Apreciación, según el cual cada país signatario del Convenio debe gozar de cierta discrecionalidad a la hora de aplicar e interpretar sus artículos y protocolos. Aquí trataré un ejemplo en el que el TEDH no inventó un derecho, sino que fue cómplice en la invención de una ley utilizada para condenar a un inocente. De este modo, el Tribunal quebrantó el venerable principio jurídico de ninguna condena sin ley, nulla poena sine lege. Ya he escrito antes sobre este caso, pero me gustaría aprovechar esta ocasión para hacer un resumen.

La denegación de acceso a los tribunales

El demandante era Geir H. Haarde, líder del Partido de la Independencia, de centro-derecha, y Primer Ministro de Islandia en 2006-2009. Tras el traumático hundimiento de todo el sector bancario islandés en octubre de 2008, Geir tomó la iniciativa de que se investigaran las causas del colapso. Se nombró una Comisión Especial de Investigación, SIC, compuesta por un Juez del Tribunal Supremo, el Defensor del Pueblo del Parlamento y un profesor de finanzas recién licenciado. La SIC llevó a cabo su investigación en secreto, a diferencia de otras comisiones similares en el Reino Unido y Estados Unidos. Sus miembros exigieron y obtuvieron inmunidad ante cualquier posible acusación formulada contra ellos, a pesar de que la Constitución islandesa estipula que todo ciudadano tiene derecho a que un tribunal independiente e imparcial determine sus derechos y obligaciones, tras un juicio justo y en un plazo razonable. De este modo, a los posibles objetivos de la investigación se les negó de hecho el acceso a un tribunal.

El SIC entregó su informe en abril de 2010. Consideró que el colapso bancario había sido consecuencia del rápido crecimiento del sector bancario en los años anteriores. Sin embargo, no se trataba de una verdadera explicación, sino más bien de una descripción de lo sucedido. A lo que realmente equivalía era a la observación de que el sector bancario islandés cayó porque era vulnerable, que es un poco como decir que un trozo de cristal se rompe porque el cristal es rompible. La SIC no exploró seriamente la posibilidad de que el colapso del banco islandés fuera un «cisne negro»: la consecuencia imprevista de varias circunstancias y decisiones que se combinaron de forma inesperada.

Aplicación retroactiva de la ley

Basándose en la ley aprobada sobre la SIC a finales de 2008, dos meses después del colapso, en su informe acusó a tres ex ministros del Gobierno, entre ellos Geir H. Haarde, y a cuatro ex altos cargos de negligencia en varios cargos en el curso de los acontecimientos que condujeron al colapso del banco, aunque señaló que no podía establecerse ninguna conexión causal entre esta supuesta negligencia y el propio colapso. Sin embargo, dado que no se acusaba a los ministros de negligencia en el sentido jurídico tradicional y estricto de la palabra, sino en un sentido nuevo y mucho más amplio, se trataba de un caso claro de aplicación retroactiva de la ley.

El Fiscal del Estado decidió no presentar cargos penales contra los cuatro funcionarios acusados por el SIC de negligencia. Sin embargo, según la legislación islandesa, un tribunal especial de destitución (Landsdomur) juzgaría los posibles cargos contra ministros del gobierno. Este Tribunal estaba compuesto por ocho laicos, elegidos por el Parlamento, y siete juristas, nombrados por el Tribunal Supremo (cinco), el Tribunal de Distrito de Reikiavik (uno) y la Facultad de Derecho de la Universidad de Islandia (uno, el catedrático de Derecho Constitucional). Por ello, el Parlamento islandés nombró una comisión especial para revisar el informe de la SIC, en particular para decidir si había habido alguna posible conducta indebida por parte de los ministros del Gobierno. Posteriormente, la mayoría de la comisión parlamentaria de revisión recomendó presentar cargos contra los tres ministros acusados por la SIC de negligencia, así como contra el Ministro de Asuntos Exteriores en 2007-2009, que había sido líder de uno de los dos partidos del Gobierno, los socialdemócratas.

Acusación sin investigación

Aunque la mayoría de la comisión parlamentaria de revisión adoptó los cinco cargos específicos de negligencia del informe de la SIC, añadió un sexto cargo que la SIC ya había considerado y decidido no incluir: que el Primer Ministro Geir H. Haarde y los demás ministros del Gobierno no habían incluido la crisis bancaria en el orden del día formal de las reuniones gubernamentales, como deberían haber hecho según la Constitución islandesa, que estipula que los «asuntos importantes del Estado» deben debatirse en las reuniones del gabinete. Posteriormente, el Parlamento votó por separado los cargos propuestos contra los cuatro ministros del Gobierno, como es costumbre si alguien pide votaciones separadas sobre una propuesta de varias partes; de lo contrario, suele votarse como una sola propuesta. Todos los miembros del Partido Independentista votaron en contra de cualquier destitución, todos los miembros del «Movimiento» y los Verdes de Izquierda votaron a favor de la destitución de los cuatro ministros, mientras que el Partido Progresista y el Partido Socialdemócrata se dividieron. El resultado fue que sólo Geir H. Haarde fue destituido. Los otros tres ministros se salvaron, uno del Partido Independentista y dos de los socialdemócratas.

La comisión parlamentaria de revisión no llevó a cabo ninguna investigación independiente, como exige la legislación islandesa en los casos penales ordinarios. Se limitó a reiterar y adoptar las conclusiones de la SIC, aunque se referían a negligencia según una ley aprobada tras el colapso bancario. Además, la comisión añadió su sexta acusación -sobre la supuesta negligencia a la hora de incluir la crisis bancaria en el orden del día formal de las reuniones del gabinete- sin llevar a cabo ninguna investigación independiente al respecto, como la intención original de la estipulación constitucional, la práctica desde 1920, cuando se introdujo la estipulación, y lo que ocurrió en las reuniones del gabinete antes del colapso. Después de que el Parlamento votara a favor de la destitución de Geir H. Haarde, se nombró a un fiscal especial. Luchó y ganó un caso ante los tribunales para acceder a todos los correos electrónicos de Geir como Primer Ministro. Dado que no encontró nada incriminatorio en esos correos electrónicos, sus argumentos ante el Tribunal del Juicio Político se basaron únicamente en las conclusiones de la SIC con la acusación adicional sobre las reuniones de gabinete, sin argumentos sustanciales para esa acusación, y mucho menos posibles respuestas del acusado a la misma.

Irregularidades en el nombramiento de jueces

Hay que señalar, aunque no se discutió mucho en su momento, que hubo varias irregularidades en el nombramiento de algunos de los siete juristas del Tribunal del Impeachment. En primer lugar, se dio la circunstancia de que un juez del Tribunal Supremo estaba casado con la catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Islandia, y ambos no podían formar parte del Tribunal. Al parecer, decidieron entre ellos que sería el juez del Tribunal Supremo quien ejercería y que su mujer llamaría a un sustituto de la Facultad de Derecho. Sin embargo, el Presidente del Tribunal de Impugnación no adoptó ninguna decisión formal al respecto. En segundo lugar, cuando el representante del Tribunal de Distrito de Reykjavik fue nombrado durante el proceso miembro del Tribunal Supremo, se retiró del caso, mientras que la tradición jurídica islandesa es que los mismos jueces lleven los casos hasta su conclusión. Por ejemplo, el juez suplente de la Facultad de Derecho siguió formando parte del Tribunal de Impugnación aunque durante el proceso también fue nombrado miembro del Tribunal Supremo. En ninguno de los dos casos hubo una decisión formal del Presidente del Tribunal.

En tercer lugar, y quizás lo más importante, uno de los jueces del Tribunal de Impugnación, Eirikur Tomasson, había sido un feroz oponente político de Geir H. Haarde cuando ambos eran jóvenes. Había sido presidente de las Juventudes Progresistas y ayudante político de un ministro de Justicia del Partido Progresista, mientras que Geir había sido presidente de las Juventudes Independientes y ayudante político de un ministro de Hacienda del Partido Independentista. Eirikur, entonces catedrático de Derecho en la Universidad de Islandia, también había sido uno de los aspirantes a juez del Tribunal Supremo en 2004. Cuando el Ministro de Justicia se recusó, el nombramiento se asignó a Geir, entonces Ministro de Hacienda, que nombró a otro solicitante, un conocido abogado, citando una reciente recomendación del Tribunal Supremo de que se necesitaban más abogados en el Tribunal. Públicamente, Eirikur no había ocultado su enfado por haber sido puenteado.

Había otra razón para dudar de la imparcialidad de Eirikur. Complementó su cátedra con un trabajo a tiempo parcial como gerente de la Sociedad Islandesa de Derechos de los Compositores, que recaudaba derechos por la interpretación de música y luego los abonaba a los titulares de los derechos. Había mantenido la mayor parte de los cuantiosos activos de la Sociedad en fondos del mercado monetario que no estaban garantizados por ley, a diferencia de los depósitos bancarios. Cuando Geir, como Primer Ministro, propuso una ley durante el colapso bancario de 2008 que convertía a los depositantes en demandantes prioritarios de los activos bancarios, Eirikur denunció públicamente que se trataba de un robo a otros acreedores bancarios (incluidos los inversores en fondos del mercado monetario como su Sociedad). Cuando se le preguntó públicamente si estaba en condiciones de juzgar a su antiguo rival político, Eirikur Tomasson respondió, sin embargo, que no veía ningún problema en hacerlo. Geir decidió no cuestionar su competencia en el caso, probablemente porque esperaba ser absuelto de todos los cargos.

Condena sin Ley

El Tribunal de Impugnación dictó sentencia en abril de 2012. Anteriormente, había desestimado por unanimidad dos cargos contra Geir H. Haarde y ahora lo absuelve por unanimidad de tres cargos. Estos cinco cargos se basaban en las acusaciones retroactivas de negligencia por parte de la SIC. El Tribunal de Impugnación se dividió en torno a la sexta acusación, la de que Geir había incumplido el deber constitucional de incluir la crisis bancaria en el orden del día formal de las reuniones del gabinete. Nueve de los quince jueces votaron a favor de la condena por este cargo, pero sin ninguna pena, y con todas las costas judiciales asignadas al gobierno. Seis jueces votaron a favor de la absolución, señalando que la estipulación constitucional sobre las reuniones del gabinete se introdujo en 1920, cuando Islandia era una monarquía en unión personal con el rey danés, que residía en Copenhague. El Primer Ministro solía ir solo a Copenhague dos veces al año para celebrar un Consejo de Estado en el que el rey aprobaba formalmente leyes y actos importantes de gobierno. Esta estipulación se introdujo para garantizar que el Primer Ministro recibiera un mandato adecuado de sus colegas. Una vez establecida la república, esta estipulación debe interpretarse, argumentó la minoría, como referida a asuntos que necesitan la aprobación formal del Presidente en Consejo de Estado. Nunca se había convertido, de algún modo y misteriosamente, en un deber constitucional general incluir todos los asuntos de Estado importantes en el orden del día formal de las reuniones del gabinete. Ante el Tribunal de Impugnación, varios ministros del gobierno de Geir también declararon que la crisis bancaria se había discutido a menudo en las reuniones del gabinete, pero que no se había hecho constar nada en las actas al tratarse de temas delicados.

Aunque Geir H. Haarde fue absuelto de todos los cargos importantes, le resultó difícil aceptar su condena por el cargo, un tanto peculiar, de no haber incluido la crisis bancaria en el orden del día formal de las reuniones del gabinete. Por ello, remitió el caso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, alegando que no había disfrutado de su derecho a un juicio justo en virtud del Convenio. Según él, se había violado el principio de no castigar sin ley, ya que ninguna ley estipulaba la obligación general del Primer Ministro de incluir todos los asuntos importantes en el orden del día formal de las reuniones del gabinete. El Tribunal de Estrasburgo decidió conocer del caso. Pero poco después, a finales de 2013, un amigo cercano y aliado de algunos jueces de la mayoría del Tribunal de Impeachment y de dos de los tres miembros del SIC, Robert Spano, también conocido opositor de izquierdas al Partido Independentista de Geir, fue nombrado juez islandés del Tribunal de Estrasburgo. Trabajador, ambicioso y agradable, pronto se convirtió en una fuerza dominante en la Corte. Se recusó formalmente del caso de Haarde, ya que había asesorado a la comisión parlamentaria de revisión sobre el asunto y había defendido públicamente la opinión mayoritaria del Tribunal de Impeachment. Pasaron cuatro largos años. La decisión del Tribunal de Estrasburgo no se dictó hasta finales de 2017. Se hizo eco de la opinión expresada anteriormente por Spano de que no se habían violado los derechos de Haarde, ya que el delito por el que había sido condenado estaba adecuadamente definido en la ley. Sin embargo, esto era poco plausible, por las razones expuestas anteriormente.

No disfrutar del beneficio de la duda

La interpretación de la estipulación constitucional en la que la mayoría basó su condena era cuando menos dudosa, mientras que toda duda debería haberse decidido a favor de Geir H. Haarde. Además, muchos ministros del Gobierno habían declarado que la crisis bancaria se había debatido a menudo de manera informal en las reuniones del gabinete. Una vez más, algunos asuntos de Estado importantes no se trataron en las reuniones del gabinete. Un ejemplo fue la revisión en 1956 del tratado de defensa entre Islandia y Estados Unidos. Un miembro de un partido político vinculado a la Unión Soviética estaba en el gobierno y sus colegas le excluían de cualquier debate delicado sobre asuntos exteriores. Otro ejemplo fue el anuncio conjunto en 2003 del Primer Ministro y el Ministro de Asuntos Exteriores de Islandia en apoyo de la acción militar en Irak de Estados Unidos y otras potencias occidentales. Este último ejemplo fue especialmente interesante porque uno de los jueces de la mayoría del Tribunal de Impeachment, Eirikur Tomasson, entonces catedrático de Derecho, había sostenido en un informe que los dos ministros del Gobierno no habían actuado indebidamente al no consultar a sus colegas antes del anuncio de apoyo.

Geir H. Haarde parece haber confiado en que el caso contra él sería juzgado únicamente por sus méritos legales, tanto por el Tribunal de Impugnación islandés como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo. Por lo tanto, no cuestionó el proceso de selección ni la competencia individual de los jueces del Tribunal de Impugnación. Pero a finales de 2016, se reveló que tres de los jueces de la mayoría que condenó a Geir, todos ellos del Tribunal Supremo, habían poseído importantes acciones en los bancos que se hundieron en 2008. La decisión de Geir en 2008 de no intentar rescatar a los bancos y, en su lugar, convertir a los depositantes en demandantes prioritarios de los activos bancarios afectó directamente a los accionistas, incluidos esos tres jueces. Esto se supo antes de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictara sentencia, pero no parece haber influido en ella. El único magistrado discrepante del Tribunal de Estrasburgo, el polaco Krzysztof Wojtyczek, aceptó sin embargo el argumento de que la mayoría del Tribunal de Impugnación había interpretado más de lo debido la estipulación constitucional sobre las reuniones del gabinete. No pudo discernir en ninguna parte la obligación constitucional del Primer Ministro de celebrar reuniones de gabinete sobre todos los asuntos importantes del Estado. Por lo tanto, se había violado el principio de no condena sin ley.

También hay que mencionar que en mi reciente libro islandés sobre la destitución de Geir H. Haarde revelé un artículo que Eirikur Tomasson había publicado en Internet inmediatamente después del colapso bancario, en febrero de 2009, en el que echaba la culpa del mismo al abuso del poder ejecutivo. Este artículo desapareció poco después de Internet y no se conoció cuando Eirikur se convirtió en juez del Tribunal de Impugnación. Sin duda habría arrojado serias dudas sobre su competencia para ejercer de juez sobre el principal titular del poder ejecutivo antes y durante el colapso bancario, el Primer Ministro islandés.

Se inventó una ley

En el caso de Geir H. Haarde, el TEDH, probablemente bajo la nefasta influencia de Robert Spano, aceptó la inverosímil conclusión de la mayoría del Tribunal de Impugnación islandés de que existía una clara obligación constitucional del Primer Ministro de incluir todos los «asuntos de Estado importantes» en el orden del día formal de las reuniones del gabinete. Así, ignoró, al igual que la mayoría del Tribunal de Impugnación, la intención original de la estipulación constitucional sobre las reuniones del gabinete, la dificultad de definir de forma significativa lo que serían «asuntos importantes», el testimonio de varios ministros del gobierno de Geir de que, efectivamente, la crisis bancaria se había debatido a menudo de manera informal en las reuniones del gabinete, la sensibilidad de toda la información sobre los graves problemas financieros de los bancos islandeses (que, de haberse conocido, se habría convertido en una profecía autocumplida sobre su colapso), y los precedentes en los que se habían tomado decisiones sobre «asuntos de Estado importantes» sin consultar a todo el gabinete, de hecho debido a su naturaleza sensible. Se inventó una ley, no se encontró.

Diferentes motivos

Se trataba de un caso extraordinario. Los motivos de sus principales responsables eran múltiples. La SIC, Comisión Especial de Investigación, se vio influida por el trauma nacional causado por el colapso bancario. Muchos islandeses estaban convencidos de que se habían cometido delitos graves antes del colapso, sin considerar siquiera la posibilidad de que hubiera sido la consecuencia imprevista de varias circunstancias y decisiones. Cuando la SIC no pudo encontrar pruebas de ningún delito cometido por los ministros del gobierno o los altos funcionarios investigados, se limitó a inventar una norma sobre negligencia en sentido amplio que aplicó retroactivamente al periodo anterior al colapso.

Los motivos de los diputados que votaron a favor de la destitución fueron principalmente políticos. No querían que se desperdiciara una buena crisis. Fue una oportunidad para condenar al partido dominante en la política islandesa durante muchas décadas, el Partido de la Independencia, una oportunidad para tachar a sus dirigentes de grupo de delincuentes.

Los motivos de los jueces de la mayoría del Tribunal de Impugnación pueden haber coincidido en cierta medida con los motivos del SIC: apaciguar a la opinión pública. Es casi seguro que se dieron cuenta de que Geir H. Haarde no había cometido ningún delito, pero temían las repercusiones de una absolución total: por tanto, condenaron a Geir por un cargo trivial, sin ningún castigo y la asignación de todos los costes al Estado. Era una sentencia lo más suave posible, si es que tenía que haber una sentencia. Los jueces tiraron un hueso a los acusadores de Geir.

Pero también es posible que algunos jueces hayan querido enviar a los dirigentes independentistas un amable recordatorio de que no era prudente ignorar sus recomendaciones sobre los nombramientos de jueces. No es ningún secreto que en Islandia existe desde hace tiempo una lucha por el poder de nombrar a los jueces. Los jueces en ejercicio querían asegurarse de que ellos mismos seleccionarían a los nuevos jueces, sus futuros colegas, y no el Ministro de Justicia. Geir había provocado su ira en 2004 cuando fue en contra de sus recomendaciones al nombrar a un juez del Tribunal Supremo.

Un tercer motivo fue posiblemente que algunos de los jueces del Tribunal de Impugnación habían poseído importantes acciones de los bancos en quiebra y estaban resentidos por el hecho de que Geir hubiera decidido no intentar rescatar a los bancos, sino ponerlos en resolución y dar prioridad a los depositantes sobre otros acreedores bancarios.

Un cuarto motivo podría ser político. Los ocho jueces elegidos por el Parlamento votaron todos estrictamente de acuerdo con las líneas del partido, los cuatro de izquierdas por la condena y los cuatro de centro-derecha por la absolución. Mientras que la mayoría de los siete juristas del Tribunal de Impugnación eran probablemente moderados políticos, Eirikur Tomasson había participado activamente en política como rival de Geir H. Haarde.

Conejos de la chistera

Quizás nada de esto debería sorprender. El colapso bancario islandés de 2008 fue un trauma nacional. En algunos sacó lo mejor, en otros lo peor. La ley de emergencia que Geir H. Haarde propuso al principio del colapso bancario limitó las responsabilidades del gobierno y salvó al país de un desastre financiero. Pronto se recuperó la economía. Pero lo realmente sorprendente fue ver cómo los jueces de Estrasburgo aceptaban las maniobras legales de la mayoría del Tribunal de Impugnación. Estos jueces parecían magos profesionales en un circo, sacando hábilmente nuevos derechos y nuevas leyes de sus sombreros en lugar de conejos. Esto quizás sería entretenido si no afectara negativamente a los ciudadanos de los países signatarios del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La usurpación de autoridad por parte del TEDH en un caso tras otro puede tener graves consecuencias políticas. La confianza en esta institución se erosiona lentamente.