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[La primera parte de este artículo se puede encontrar
aquí
].
5.- La soberanía alemana anula la primacía comunitaria:
En el primero de los fundamentos jurídicos por los que el Tribunal Constitucional Federal alemán se pronuncia a favor de los demandantes según la sentencia Weiss de 5 de mayo de 2020, se proclama claramente el principio de soberanía (apartado 99). No es de extrañar, ya que dicho principio está constitucionalmente establecido por el artículo 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en los siguientes términos
«Todo el poder del Estado emana del pueblo.»
Más concretamente, el principio es el de la soberanía popular, a diferencia de la soberanía nacional, en la que el poder emana de la nación; aunque ambos comparten el mismo fundamento, es decir, el concepto de soberanía moderna, inventado por el filósofo francés Jean Bodin y definido como el «poder absoluto y perpetuo de una república».
Según la república federal creada en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, el pueblo alemán es el titular original del poder político, que transmite principalmente al Estado -una doctrina, por cierto, muy opuesta a la cristiandad, pero eso nos alejaría de nuestro análisis aquí.
La transferencia del poder del pueblo al Estado alemán no es concluyente, ya que emisor y receptor siguen ejerciendo el poder político, aunque de forma diferente; de hecho, el mismo artículo 20.2 de la Ley Fundamental de Bonn explica entonces:
«Este poder lo ejerce el pueblo a través de las elecciones y el voto y a través de los órganos específicos del poder legislativo, ejecutivo y judicial.»
Así, aunque el Estado ostente dicho poder procedente del pueblo alemán, el poder político lo sigue ejerciendo el pueblo alemán directamente a través de su participación en las elecciones; e, indirectamente, a través de los actos de los mencionados órganos del Estado.
De acuerdo con el principio de soberanía popular establecido en la Ley Fundamental de Bonn, los magistrados constitucionales de Weiss desarrollan el siguiente razonamiento:
«[Corresponding to the principle of popular sovereignty] es el derecho de los ciudadanos a estar sometidos únicamente a los poderes públicos que pueden legitimar e influir. »
El adverbio «sólo» es, en nuestra opinión, bastante crucial, ya que implica que los ciudadanos alemanes no están sujetos a ninguna autoridad pública que no puedan legitimar e influir.
Esto es bastante lógico, ya que, como titulares del poder político, están sometidos a los poderes públicos mientras hayan intervenido en la elección de dichos poderes, que están así legitimados por el pueblo alemán y sobre los que éste puede seguir influyendo.
Y por si estas implicaciones del principio de soberanía en nombre del pueblo alemán no fueran suficientemente fuertes, los jueces de Karlsruhe añaden:
«[The principle of popular sovereignty] exige que cualquier acto de los poderes públicos ejercido en Alemania pueda ser rastreado hasta sus ciudadanos. »
Por lo tanto, no debe haber ningún ejercicio de la autoridad pública en Alemania que no pueda remontarse a la decisión de los ciudadanos alemanes. Podríamos añadir que no debería haber ningún ejercicio de la autoridad pública en Alemania por el que dicha autoridad no pueda rendir cuentas al pueblo alemán.
Pero el Tribunal Constitucional Federal todavía hace explícito un tercer corolario, relativo a la representación política, como derivado del principio de soberanía popular:
«Esto prohíbe someter a los ciudadanos a una autoridad política de la que no pueden escapar y sobre la que, en principio, no pueden ejercer influencia, libremente y en igualdad de condiciones, tanto en lo que respecta a sus representantes como a sus determinaciones sustantivas.»
Los jueces alemanes explican que las tres afirmaciones anteriores siguen siendo válidas en relación con la Unión Europea y la integración de Alemania en dicha organización internacional.
Esta es otra aclaración importante, y continúan con una especificación más de los límites de la acción de la UE:
«La Ley Fundamental no autoriza a los órganos del Estado alemán a transferir competencias de soberanía a la Unión Europea de forma que ésta quede autorizada, en el ejercicio independiente de sus competencias, a crear nuevas competencias a su favor.»
Esta afirmación es doble. Por un lado, niega la posibilidad de que la Unión Europea cree para sí misma competencias distintas de las asignadas por los Estados miembros soberanos.
Recordemos aquí que el principio de primacía del Derecho de la UE fue creado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante su sentencia Costa/ENEL de 1964. Puede que esto no implique estrictamente una creación de competencias, pero no cabe duda de que, indirectamente, el hecho de que una institución de la UE (y no los Estados miembros) conceda la supremacía al Derecho de la Unión, atribuyendo así mayores poderes tanto a las instituciones colegisladoras de la Unión (Parlamento y Consejo), como a la encargada de proponer y aplicar el Derecho de la Unión (Comisión) y también a la máxima autoridad responsable de la interpretación jurídica (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), equivale a crear un mayor poder por decisión propia, es decir, de forma independiente. A fin de cuentas, esto es precisamente lo que el Tribunal Constitucional de Karlsruhe recuerda que la Unión Europea no puede hacer, de acuerdo con el principio de soberanía popular proclamado por la Ley Fundamental alemana. Así, Weiss, con su sentencia sobre la soberanía popular, contiene en sí mismo un elemento arrollador contra cualquier pretensión de primacía del derecho de la UE.
Sin embargo, puede parecer llamativo que la misma sentencia admita la existencia de una cierta transferencia de competencias soberanas a la Unión Europea; aunque a condición de que dicha transferencia se realice con un alcance y forma aceptados por el Bundestag, o Dieta Federal.
En consecuencia, el cuerpo principal que produce las normas jurídicas nacionales, así como los productos jurídicos de este tipo, incluidos los que contienen la transferencia de poderes o facultades soberanas, siguen teniendo un rango superior al del ejercicio legislativo en nombre de las instituciones de la UE según dicha transmisión.
Por ambas razones -la imposibilidad de que la Unión Europea ejerza de forma independiente sus poderes para crear nuevas competencias a su favor (incluyendo, indirectamente, la creación jurisprudencial del principio de primacía) y el condicionamiento de la transferencia de poderes soberanos a la aceptación por parte del principal órgano legislativo del Estado- el principio de soberanía popular en Alemania anula claramente cualquier pretensión de primacía a favor del derecho de la Unión Europea.
6.- La supremacía corresponde a la Ley Fundamental y a los órganos nacionales alemanes:
Según el Tribunal Constitucional Federal, hay cuatro instituciones alemanas que controlan los actos de la Unión Europea: el Gobierno Federal, el mencionado Bundestag, el Bundesrat o Consejo Federal (cámara alta) y, por supuesto, el propio Tribunal Constitucional Federal alemán.
Los tres primeros son responsables, indistintamente, de tres posibles medios de control, a saber
«Supervisar si las instituciones, organismos, entidades, oficinas y agencias de la Unión Europea cumplen con [Germany’s] programa de integración europea, a abstenerse de participar en la adopción y aplicación de medidas que excedan los límites de dicho programa y, cuando dichas medidas constituyan un exceso manifiesto y estructuralmente significativo de las competencias de la Unión Europea, a tomar activamente decisiones que garanticen la conformidad de dicho programa de integración y el respeto de sus límites«.
En cuanto al Tribunal Constitucional Federal alemán, también tiene supremacía sobre las entidades de la Unión Europea, en el sentido de que«lleva a cabo una revisión de ultra vires para evaluar si se cumplen los requisitos anteriores«. En otras palabras, Weiss recuerda la supremacía de cuatro instituciones nacionales sobre todas y cada una de las instancias europeas. El lector puede relacionar fácilmente esta supremacía con el principio de soberanía popular enunciado anteriormente.
Pero el tribunal de Karlsruhe añade explícitamente una cualidad del edificio político creado tras la Segunda Guerra Mundial:«La supremacía de la Constitución«.
Es decir, la Ley Fundamental de Bonn contiene disposiciones (y, por lo tanto, se puede inferir una analogía justa para todos los demás Estados miembros) que tienen una primacía sobre todo el compendio de normas de la UE, tal como se adoptan en Bruselas y Estrasburgo y se interpretan en Luxemburgo.
En cuanto a la posición de Alemania dentro de la Unión Europea (e insistimos en la necesaria analogía que debe hacerse con todos los demás Estados miembros iguales ante la ley), esta supremacía nacional incluye«la aplicación y el perfeccionamiento y desarrollo del programa de integración para garantizar el respeto de sus límites«.
Así, la Ley Fundamental de Bonn funciona como un límite por encima del cual no se puede promulgar el derecho de la Unión.
Lógicamente, el contenido del derecho europeo no puede contradecir ni superar el desarrollo nacional de los preceptos constitucionales que gozan de supremacía.
Insistimos en que estos límites están controlados por las mencionadas altas instituciones nacionales; y que dichos límites están determinados por la legislación nacional, como demostramos en el primera parte de este artículoque, por lo tanto, tienen prioridad sobre los actos de las autoridades de la UE y sobre las posibles implicaciones de Alemania como Estado miembro de la Unión (o, una vez más, de cualquier otro Estado miembro).
7.- Una legitimidad democrática superior confirma la primacía nacional:
Sin que esto sea un elemento absolutamente imprescindible según el Tribunal Constitucional alemán, Weiss establece sin embargo una comparación entre la legitimidad democrática de las instancias de la República Federal y las de la Unión Europea, resultando una superioridad de las primeras, también desde este punto de vista.
Examinemos los términos exactos de los jueces de Karlsruhe:
«Esto se aplica en mayor medida cuando la autoridad pública es ejercida por entidades que sólo tienen una débil relación con la legitimidad democrática«.
El Tribunal Constitucional Federal no niega una cierta legitimidad democrática a los órganos de la UE. Sin embargo, dicha legitimidad es «débil», lo que equivale además a la preponderancia nacional ut supra. Básicamente, la sentencia en Weiss vincula la legitimidad democrática en nombre del pueblo alemán con la identidad constitucional alemana, que excluye la primacía del derecho de la UE como requisito para la integración europea.
Incluso si la calidad democrática de las instituciones europeas estuviera más sólidamente fundada, los elementos de soberanía popular, control por parte de las instituciones nacionales y supremacía de la Ley Fundamental de Bonn seguirían siendo aplicables. Pero la falta de una sólida legitimidad democrática que el tribunal de Karlsruhe denuncia con respecto a las instituciones, órganos, oficinas y agencias de la Unión Europea no hace más que confirmar la posición secundaria de su actuación con respecto al ámbito nacional, que ostenta en todo caso el primer rango.
A efectos prácticos, una Comisión Europea elegida de forma más igualitaria y transparente y dotada de un modus operandi menos burocrático y secreto es ciertamente deseable. Sin embargo, esa eventual mejora no implicaría un impacto determinante en la pretensión de la UE de tener supremacía jurídica sobre los Estados miembros.
Provoca cierto asombro leer que todavía en 2020 el tribunal de Karlsruhe tenga que señalar un defecto de representación por parte de los órganos de la UE. En su sentencia más famosa sobre el principio de primacía, la sentencia Solange de 1974, los magistrados alemanes ya advirtieron de que las autoridades de la UE carecían del nivel democrático que exigía la República Federal para que todo el contenido de la Ley Fundamental cediera hipotéticamente a las disposiciones supranacionales.
Casi cincuenta años después, la máxima autoridad jurídica de la nación alemana sigue calificando de insuficiente la calidad democrática europea. Los supuestos y el escepticismo de Solange sobre la primacía no han cambiado. De lo que se deduce que Alemania, el Estado más rico de la Unión Europea, lidera el euroescepticismo nacional, por delante de Polonia, Hungría, Rumanía, Dinamarca o los Países Bajos, que también han profundizado en el tema.
8.- La primacía de aplicación no implica la primacía de validez:
En dos ocasiones a lo largo de toda la sentencia, los magistrados alemanes mencionan el término «precedencia de aplicación«(Anwendungsvorrang) que se otorga al Derecho de la Unión Europea.
Aunque estas dos referencias pueden calificarse de obiter dicta, el lector se preguntará qué implican: ¿se ha concedido o no precedencia al Derecho de la UE?
Incluso si la primacía de la UE fue inventada como una fantasía injustificable por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ¿hasta qué punto la ha aceptado Alemania, y hasta qué punto se puede suponer que otras naciones se sientan arrastradas por tal obligación, para aceptar la igualdad de condiciones entre los veintisiete Estados miembros?
La sentencia Costa/ENEL, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concibió el principio de primacía del Derecho de la UE, contenía el término «Vorrang» en su versión oficial alemana, «primacía» en el texto español, o «supremacy» en inglés.
Pero Vorrang no es lo mismo que Anwendungsvorrang; el primero constituye el género y el segundo la especie. En efecto, la doctrina germánica distingue dos tipos de precedencia, prioridad o primacía: la primacía de validez(Geltungsvorrang) y la primacía de aplicación (la Anwendungsvorrang reconocida por los autores de Weiss).
La primacía de la validez es una forma de resolución de la colisión entre dos normas jurídicas por la que se ignora una de ellas porque sólo se utiliza la que se considera superior o que posee la primacía.
En el caso de la primacía de aplicación, se utiliza una regla de resolución de conflictos (o norma de conflicto, aunque es más propiamente una regla que una norma) para determinar cuál de los dos preceptos legales debe aplicarse y en qué medida.
Y esto es lo que han hecho los jueces de Karlsruhe. La norma de conflicto es la propia Ley Fundamental de Bonn, que determina las condiciones en las que el derecho nacional puede ceder ante el derecho de la Unión Europea, como hemos demostrado.
Hay que tener en cuenta, una vez más, que la Constitución alemana se establece como norma de colisión y el Tribunal Constitucional Federal como autoridad de interpretación y aplicación de esta norma, por lo que la proclamada primacía de aplicación (que no es primacía) se justifica en sus propios términos.
9.- La solución de la coordinación desmiente la primacía:
Una última consideración desmiente, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico, la pretensión de primacía del Derecho de la UE en Alemania y, por consiguiente, en toda la Unión.
Después de mencionar la precedencia de la aplicación, como se ha explicado anteriormente, los jueces constitucionales hablan de«coordinación» entre los niveles nacional y europeo. Pero la coordinación corresponde a poderes similares, ya que la primacía de uno sobre el otro correspondería más bien a la subordinación, y no a la coordinación.
En una línea igualmente conciliadora, negando por tanto una supremacía europea, el Tribunal Constitucional de Karlsruhe añade a continuación que las tensiones que surjan entre las instancias nacionales y europeas deben resolverse«en forma de cooperación… mediante el respeto y la comprensión mutuos«.
El lector puede pensar que esta terminología es más propia de la política que de la ciencia jurídica, ya que términos como coordinación, cooperación, respeto o entendimiento no aportan mucha seguridad jurídica a la hora de resolver otros casos.
Afortunadamente, los magistrados alemanes sí aportan pistas relevantes para la comprensión y aplicación de este principio de coordinación.
Por un lado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no debe aplicar el Derecho comunitario con desconocimiento de la práctica de los jueces y tribunales nacionales. Remitámonos aquí al apartado anterior y recordemos una vez más que no hay primacía de la validez, por mucho que Costa/ENEL iniciara su canto de primacía(Vorrang) hace cincuenta años, en la forma genérica y ambigua que hemos esbozado.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para interpretar y aplicar los Tratados de la Unión con el fin de garantizar la uniformidad y la coherencia del Derecho europeo, por mandato de dichos Tratados; pero dicha competencia no es exclusiva, ya que «los Estados miembros siguen siendo los dueños de los Tratados y la Unión Europea no ha evolucionado hacia un Estado federal«.
Esta afirmación, que conviene recordar que procede de Alemania, determina que si los Estados miembros siguen siendo los dueños de los Tratados y no hay un Estado federal superior a ellos, también conservan sus respectivas competencias para interpretar dichos Tratados.
En circunstancias normales, la autoridad judicial nacional debe considerar vinculante una interpretación del Derecho de la UE realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión; sin embargo, cuando dicha interpretación es«objetivamente arbitraria«, los tribunales nacionales deben tomar medidas para corregir el exceso.
En esta ocasión, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania lo considera así; y en consecuencia, procede a interpretar el derecho europeo, muy especialmente en lo que respecta a los principios de atribución y proporcionalidad, ambos pilares fundamentales del derecho de la UE.
Al considerar que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional alemán anula la anterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, considerándola no vinculante e inaplicable en Alemania.
El lector podrá valorar si calificar de arbitrario y desproporcionado el ejercicio del Tribunal Europeo de Luxemburgo se ajusta a la cooperación, el respeto y el entendimiento que debe presidir una resolución«coordinada» de los conflictos en ambos niveles, nacional y comunitario.
En cualquier caso, concluimos que la negación a la pretensión de primacía jurídica de la UE procedente de Alemania a través de Solange en 1974 es confirmada por Weiss ahora; el profesor Bill Davies lo resumió magistralmente al analizar la labor jurisdiccional de Karlsruhe:
«El Tribunal Constitucional Federal, al tener que pronunciarse sobre la primacía jurídica europea, se vio envuelto en una tormenta de percepciones contrarias en la República Federal de Alemania de la posguerra. Las dos opciones que podía elegir el tribunal – negar la primacía y proteger los instrumentos jurídicos nacionales, o aceptar la primacía y socavar potencialmente la integridad constitucional nacional – eran igualmente desagradables y propiciaban el debate y la controversia. El Tribunal Constitucional Federal eligió finalmente el camino de la defensa del orden nacional.»
Miguel Toledano y Jorge Martínez son asesores del Grupo de Conservadores y Reformistas Europeos (ECR).
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