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¿Deberían estar prohibidos por ley los llamados delitos sin víctimas?…
Uno de los temas más fascinantes de la teoría política es el de los crímenes sin víctimas. Recientemente he discutido dos de ellos, la prostitución y la pornografía. Las feministas radicales rechazan la idea de que no tienen víctimas, afirmando que implican la degradación sistémica y la explotación de las mujeres por parte del ‘patriarcado’. Encuentro su posición menos que convincente, aunque admitiría que ambas actividades revelan deficiencias o imperfecciones en los seres humanos. Pueden ser vicios, pero no deben convertirse en delitos, como argumentó Santo Tomás de Aquino hace más de ocho siglos. El gobierno debe dejar en paz los vicios que no son dañinos para los demás y concentrarse en suprimir aquellos que amenazan a los ciudadanos comunes, como el robo y el asesinato. Ahora me gustaría inspirarme en el santo filósofo sobre el mismo tema, los delitos sin víctimas, pero analizando un ejemplo diferente, el tráfico de información privilegiada. ¿Debería ser legal? ¿Dónde están las víctimas?
El mercader de Alejandría
En Summa Theologiae , Tomás de Aquino analiza brevemente un caso famoso que tiene una relación directa con el tema. Fue introducido originalmente por filósofos estoicos, según el abogado romano Cicerón en su libro Sobre los deberes (De Officiis, Libro III, xii–xiii). Había habido una hambruna en la isla de Rodos. Un mercader de Alejandría llega en su barco cargado de trigo. Espera que haya más comerciantes en camino a la isla porque pudo ver sus velas en el horizonte distante. La pregunta es si el comerciante tiene que revelar esto a los isleños. Definitivamente lo privaría de la oportunidad de vender su trigo a un precio mucho más alto de lo que sería el caso. En la antigüedad, la opinión sobre esta cuestión estaba dividida. Diógenes de Babilonia argumentó que el comerciante estaba obligado a informar a sus clientes de los defectos conocidos del bien que estaba vendiendo, pero que se le permitía intentar obtener el precio más alto posible por él. Diógenes hizo una útil distinción entre ocultar algo acerca de un bien a los demás y no tomar la iniciativa de informarles de algo que podría cambiar su evaluación del mismo. El comerciante no estaba obligando a los isleños a comprar su trigo, señaló Diógenes. Lo hacían solo si querían y lo necesitaban. Antípatro de Tarso no estuvo de acuerdo. El comerciante era miembro de la misma comunidad moral que los isleños y, por lo tanto, tenía la obligación con ellos de no aprovecharse de la situación.
Mientras que el propio Cicerón estuvo de acuerdo con Antipater, Tomás de Aquino no está de acuerdo con ambos (Segunda Parte de la Segunda Parte, Pregunta 77, Artículo 3):
Los defectos de un artículo hacen que el artículo sea menos valioso en el presente de lo que parece ser, mientras que en el ejemplo descrito en la objeción se espera que el artículo tenga menos valor en el futuro debido a la llegada inminente de comerciantes de los que los compradores no saben nada. . Por lo tanto, un vendedor que vende su artículo al precio que encuentra no parece estar actuando contra la justicia si no expone sobre el futuro. Sin embargo, si tuviera que exponer sobre el futuro o bajar el precio, entonces sería un hombre de virtud más abundante, aunque no parece estar obligado a hacerlo por una exigencia de justicia.
Aquí, Tomás de Aquino señala que no se trata de fraude. El comerciante no está vendiendo un bien defectuoso; no está engañando a sus clientes, aunque le falte generosidad. Aunque el santo-filósofo no lo dice explícitamente, parece que para su argumento se basa en la incertidumbre sobre el futuro: mientras que el mercader ha visto las velas de otros barcos mercantes en el horizonte, no puede estar seguro de que llegarán a salvo a su destino. Rodos. No está obligado a bajar el precio que otros están dispuestos a pagarle, sobre la base de conjeturas informadas. Otro argumento que podría fortalecer el caso de Diógenes y Tomás de Aquino es el de la autopropiedad: si las personas son dueñas de sí mismas, presumiblemente también son dueñas del conocimiento que han adquirido sin violar ninguna regla moral o legal. Es de ellos, y solo de ellos, elegir si lo revelan o no en transacciones comerciales con otros. Además, ciertamente los isleños no son víctimas. El mercader de Alejandría es el primero en llevarles el trigo que tanto necesitan, después de una hambruna. Están mejor después del trato, aunque podrían haber estado aún mejor si hubieran sabido lo que sabía el comerciante.
El inversor moderno
El ejemplo de Tomás de Aquino tiene una relación directa con las controversias contemporáneas sobre el tráfico de información privilegiada en los mercados bursátiles. Por lo general, se trata de un inversor que recibe información no pública y actúa en consecuencia, vendiendo acciones de una empresa que, según su información, valdrán menos dentro de un tiempo, o comprando acciones de una empresa que, según su información, valdrán más. Realmente no está dañando a nadie más al comerciar de esta manera. La gente compra y vende acciones todo el tiempo, sobre la base de su información, políticas, preferencias, investigación, corazonadas y consejos, y la información de este inversionista resultó ser más confiable que la de otros. Es cierto que otros inversores no obtienen las mismas ganancias que este inversor en particular, pero tampoco poseían la misma información en el momento de la operación. Por lo general, no están ni mejor ni peor por la transacción. Difícilmente puede perder con una acción que nunca ha tenido. Lejos de perjudicar a otros, el inversor de información privilegiada suele beneficiar a la economía porque acelera los ajustes de precios necesarios, especialmente en el mercado de capitales, y la reestructuración empresarial útil. Él identifica antes que otros que algunas empresas están infravaloradas o sobrevaloradas, y cuando actúa en consecuencia, lo señala a la atención de los demás, y la información que poseía se hace pública. Como demostró convincentemente Friedrich von Hayek, en el orden del mercado los precios actúan como señales para las personas sobre qué hacer, y cuanto mejor reflejen los precios la realidad, más eficiente se vuelve el sistema. En el mercado de capitales, las fusiones y adquisiciones son parte de un proceso de descubrimiento, en el cual se encuentra la utilización y composición más eficiente del capital. Esto es lo que hace dinámico al capitalismo: es corregible e innovador.
Por supuesto, es importante que la información utilizada en el tráfico de información privilegiada se reciba de forma legítima y no suponga un abuso de confianza. Un ejemplo de abuso de confianza sería si los empleados de una empresa financiera estuvieran bajo un contrato (una relación fiduciaria) de que cualquier información no pública que reciban debe ser utilizada únicamente para el beneficio de la empresa y no para ellos mismos personalmente, mientras que intentarían eludir el contrato permitiendo que sus amigos o familiares actúen sobre su información. Otro ejemplo de abuso de confianza sería si un servidor público revelara intencionalmente a un inversionista información que se suponía que era estrictamente confidencial, lo que permitiría al inversionista obtener una ganancia (y quizás luego compartirla con el funcionario, por ejemplo, en honorarios de consultoría después de la jubilación del funcionario). Posiblemente, George Soros solo actuó siguiendo su propia corazonada cuando en 1992 apostó contra la libra esterlina y quebró el Banco de Inglaterra, ganando mil millones de dólares y obligando al Reino Unido a salir del Mecanismo de Tipo de Cambio Europeo, ERM. Pero si actuó en base a un aviso desde dentro del Bundesbank alemán de que no daría apoyo de liquidez ilimitado al Banco de Inglaterra, entonces su uso de información privilegiada implicó el abuso de confianza por parte de algunos miembros del personal del Bundesbank.
Es posible que haya habido en Islandia un caso de tal abuso de confianza, aunque nunca se ha investigado, por alguna razón. A fines de 2007, el entonces Vicepresidente del Partido de la Independencia, Thorgerdur K. Gunnarsdottir, entonces Ministro de Educación, asistió a una reunión confidencial con el Primer Ministro y el Gobernador del Banco Central de Islandia, CBI, donde el Gobernador expresó su gran preocupación de que el sector bancario pueda colapsar. Si bien la ministra protestó airadamente en la reunión (como me dijeron tanto el Primer Ministro como el Gobernador de la CBI), ella y su esposo, un gerente sénior en uno de los bancos, a principios de 2008 solicitaron y recibieron una exención de las reglas del banco sobre propiedad del personal de acciones y opciones de compra. Esto les permitió trasladar sus pasivos a una sociedad de responsabilidad limitada con el resultado de que su marido sufrió pérdidas mucho menores que la mayoría de los demás empleados del banco por su eventual quiebra. Nuevamente, el 30 de septiembre de 2008, cuando el gobernador de la CBI exigió una reunión con el gobierno y les dijo a los ministros que el sector bancario estaba a punto de colapsar, ella y su esposo vendieron el mismo día las acciones restantes disponibles en el banco. En ambos casos la ministra parece haber actuado sobre avisos confidenciales, aunque puede decirse en su defensa que la vulnerabilidad de los bancos era de dominio público.
El uso de información privilegiada no es necesariamente un fraude
Una forma de iluminar la diferencia entre el uso de información privilegiada y el fraude es observar las carreras de caballos. Puede actuar sobre la base de que cierto caballo ganará en una próxima carrera, tal vez porque alguien observó cuánto más rápido podía galopar que los otros caballos o porque alguien sabía que era un animal magnífico. Cuando haces una apuesta en ese caballo, es tráfico de información privilegiada. Aunque usted gane y otros apostadores pierdan, es difícil ver cómo les estaba perjudicando. No tenía la obligación de revelarles su información no pública. Es diferente si tratas de manipular la carrera de alguna manera, como hizo el entrenador John Straker en el famoso cuento de Arthur Conan Doyle sobre Silver Blaze. Esto sería fraude, no abuso de información privilegiada. Estarías dañando a otros que tienen una expectativa legítima de que la carrera será justa. Dicho sea de paso, este es el problema de las llamadas posiciones cortas que se hicieron comunes en los mercados financieros en la primera década del siglo XXI. Si hace una apuesta contra la supervivencia de un banco, tiene un interés personal en que el banco quiebre, y entonces existe la tentación de provocarlo. Los islandeses observaron cómo algunos administradores de fondos de cobertura británicos hicieron esto a principios de 2008 cuando se dieron cuenta de que los bancos islandeses eran vulnerables porque habían crecido más de lo que el Banco Central de Islandia y el Tesoro podrían mantener por sí mismos en caso de que se produjera una grave crisis crediticia. . Lo que hicieron los administradores de fondos de cobertura fue apostar contra los bancos islandeses y plantar historias en la prensa británica sobre sus vulnerabilidades. El hecho de que sus profecías finalmente se hicieran realidad no significa necesariamente que no cometieran fraude: estas pueden haber sido profecías autocumplidas, comunes en los mercados financieros nerviosos, a menudo gobernados por el instinto de rebaño.
Sin embargo, tenga en cuenta que la información utilizada en el tráfico de información privilegiada no siempre es segura. A menudo se trata de conjeturas educadas. El comerciante de Alejandría vio las velas de otros barcos en el horizonte. Pero aguas turbulentas inesperadas podrían destruirlos antes de que pudieran llegar a Rhodos. Por lo tanto, Santo Tomás de Aquino no lo vio obligado a revelar su fugaz observación a los isleños. Del mismo modo, en el último minuto, la junta directiva de una empresa podría decidir repentinamente no hacerse cargo de otra empresa, incluso si esto se había preparado durante algún tiempo mientras los miembros internos habían estado utilizando su conocimiento no público del plan en silencio para comprar acciones en la otra empresa. Obsérvese también una importante asimetría en el tratamiento de los iniciados. Si la información es de tal tipo que el inversor no actúa en consecuencia, por ejemplo, que no debe vender acciones que ya posee en una empresa o que no debe comprar acciones en otra empresa, es como ‘culpable’ de uso de información privilegiada como otro inversionista que compra o vende acciones de acuerdo con información no pública. Pero radica en la naturaleza de tal falta de acción que ningún regulador la detecta fácilmente. No sería inverosímil suponer que quizás la mitad de la información no pública que reciben los inversores sea de este tipo. Esto implicaría que solo se detecta a la mitad de las personas involucradas en el uso de información privilegiada, lo que parece introducir discrecionalidad y arbitrariedad en el proceso.
Tres presos, ningún criminal
En los Estados Unidos, se suele decir que los comerciantes de información privilegiada más notorios son el analista financiero Michael Milken y la experta en estilo de vida Martha Stewart. Milken se había convertido en uno de los hombres más ricos de América del Norte como pionero en la emisión de bonos de alto rendimiento y en la facilitación de compras apalancadas y adquisiciones hostiles. En el proceso, se había ganado muchos enemigos, sobre todo entre los financieros tradicionales de Wall Street y los gerentes corporativos que de repente se vieron desafiados. De hecho, los bonos de alto rendimiento, también llamados bonos basura, existían mucho antes de Milken. Eran bonos con calificaciones crediticias más bajas y, en consecuencia, pagaban tasas de interés más altas que los bonos ordinarios. Me parece que eran lo que en el pasado lejano solía llamarse préstamos de usura, préstamos de alto riesgo con altas tasas de interés, lo que sugiere que para algunos Milken puede haber parecido una versión moderna de Shylock. Fue ampliamente acusado de tráfico ilegal de información privilegiada, mientras que, irónicamente, una de las razones de su impopularidad fue que no era un miembro interno, sino un extraño, que no formaba parte del establecimiento comercial. La Comisión de Bolsa y Valores, SEC, impuso su propia interpretación amplia del uso ilegal de información privilegiada en el mercado financiero y comenzó a investigar a Milken, al igual que el políticamente ambicioso Fiscal Federal para el Distrito Sur de Nueva York, Rudolph Giuliani. En 1989, Milken fue acusado de 98 cargos de extorsión y fraude. El objetivo de las tácticas de mano dura del gobierno, incluidas las amenazas de investigar y acusar a sus familiares, decidió declararse culpable de seis cargos de violaciones de la ley tributaria y de valores. Aceptó pagar 200 millones de dólares en multas a la SEC y 400 millones de dólares a los inversores, y después de una demanda civil pagó otros 500 millones de dólares a los inversores. Sin embargo, Milken nunca fue declarado culpable de tráfico de información privilegiada. En un libro muy bien argumentado, Payback: The Conspiracy to Destroy Michael Milken and his Financial Revolution , el profesor de Chicago Daniel Fischel argumenta que la persecución de Milken fue una respuesta vengativa del establecimiento a su éxito.
Martha Stewart se había enriquecido como resultado de su habilidad para diseñar y comercializar productos para el hogar, con su propia revista y programa de televisión. A finales de 2001, vendió sus acciones en una empresa biofarmacéutica después de recibir un aviso de su corredor de que el director de la empresa estaba vendiendo todas sus acciones a la espera de una decisión adversa de la Administración Federal de Medicamentos (FDA, por sus siglas en inglés) sobre uno de sus productos. . Dos años más tarde, Stewart fue acusado de fraude de valores y obstrucción de la justicia. En su caso, ciertamente se cumplió el viejo dicho de que lo importante no es el crimen, sino el encubrimiento. Finalmente, fue declarada culpable de obstrucción de la justicia, en particular por hacer declaraciones falsas a los investigadores federales, y sentenciada a cinco meses de prisión y una multa relativamente pequeña. Tenga en cuenta que no fue condenada por tráfico de información privilegiada. Pero aquí nuevamente la pregunta es quién resultó perjudicado por su actuación en la punta. Lo realmente preocupante es el enorme poder de negociación que tiene el gobierno porque aunque no hayas cometido ningún delito intencionalmente, puede destrozarte la vida.
El caso de Islandia es un poco diferente. A fines de 2008, solo unas pocas semanas antes del colapso del banco, el Secretario Permanente del Ministerio de Finanzas, Baldur Gudlaugsson, vendió acciones de uno de los bancos islandeses que no había comprado pero que recibió en 2005 como resultado de la adquisición de una línea naviera en la que había tenido acciones. La Autoridad de Supervisión Financiera de Islandia, IFSA, había investigado su venta de las acciones del banco, pero le anunció en mayo de 2009 que no había encontrado motivos para continuar con el caso. Pero después de que Gudlaugsson se negara a renunciar a su cargo de secretario permanente cuando un gobierno de izquierda asumió el poder en Islandia, el caso se reabrió y Gudlaugsson fue acusado por un fiscal especial que se ocupa de casos relacionados con el colapso del banco. En 2012 fue declarado culpable de tráfico de información privilegiada, recibiendo una sentencia de prisión de dos años, de los cuales cumplió un año. Gudlaugsson dijo en su defensa que no necesitaba información privilegiada para saber lo que todo el mundo sabía en Islandia en ese momento, en otoño de 2008, que los bancos estaban en graves problemas. (Su defensa era más plausible que la de Gunnarsdottir, por dos razones: no había exención de ninguna regla, y en otoño de 2008 era mucho más evidente que a principios de año que los bancos estaban en graves problemas). Pero Gudlaugsson fue perseguido con más celo que Milken y Stewart. No solo se reabrió su investigación sin que aparecieran nuevas pruebas significativas, sino que también fue condenado por un delito diferente del que se le acusaba: según la ley islandesa, se hace una distinción no trivial entre información privilegiada temporal y información privilegiada secundaria. . Gudlaugsson había sido acusado como infiltrado secundario, pero condenado como infiltrado temporal, un sorprendente error del Tribunal Supremo de Islandia. Además, cuatro años después de su condena, se supo que uno de los jueces de la Corte Suprema en su caso había tenido muchas acciones en el mismo banco y, a diferencia de Gudlaugsson, no las había vendido y, posteriormente, sufrió una pérdida significativa en el colapso. Gudlaugsson claramente había sido privado de su derecho a una audiencia justa por un tribunal independiente e imparcial. Sea como fuere, los tres casos muestran lo peligroso que es criminalizar una actividad tan ambigua y elusiva como el tráfico de información privilegiada.
¿Es el uso de información privilegiada moralmente reprobable?
Por lo tanto, hay un caso sólido para legalizar el uso de información privilegiada, al tiempo que se mantienen reglas claras y estrictamente aplicadas contra el abuso de confianza y el fraude. Los beneficios del uso de información privilegiada son mayores que los costos y, por lo general, nadie se ve perjudicado en el sentido de que se violan sus derechos. Normalmente, las personas no tienen ningún derecho sobre la información que otros han adquirido. Pero queda una pregunta filosófica interesante sobre la posición moral del tráfico de información privilegiada. ¿Es un vicio que simplemente hay que tolerar, como la prostitución? No lo creo. Tiendo a estar de acuerdo con Tomás de Aquino, quien argumentó que el comerciante de Alejandría que no reveló su información no pública a los isleños de Rodas no fue injusto, aunque pudo haber sido poco generoso. Pero la generosidad es sólo una de las virtudes. La frugalidad es otra virtud: tienes que hacer buen uso de tus limitados recursos, y uno de ellos es tu conocimiento. Por supuesto, la frugalidad no es avaricia, que ciertamente es un vicio. Pero, por lo general, los capitalistas de riesgo, los empresarios y los innovadores son más ahorrativos que avaros. Solo necesitan cada centavo que puedan gastar para lo que Joseph Schumpeter llamó perspicazmente la destrucción creativa del capitalismo.