DEN TYSKA LAGENS FÖRETRÄDE FRAMFÖR DEN EUROPEISKA UNIONSRÄTTEN (II)

[Den första delen av denna artikel finns i
här
].

5.- Tysklands suveränitet har företräde framför gemenskapens företräde:

I den första av de rättsliga grunderna för den tyska federala författningsdomstolen att döma till förmån för kärandena enligt Weiss-domen av den 5 maj 2020, proklameras suveränitetsprincipen tydligt (punkt 99). Det är inte så konstigt, eftersom denna princip är grundlagsfäst i artikel 20.2 i Bonns grundlag från 1949, som lyder som följer:

”All statsmakt utgår från folket. ”

Principen är framför allt folkets suveränitet, som skiljer sig från den nationella suveräniteten där makten utgår från nationen, även om båda har samma grund, nämligen begreppet modern suveränitet, som uppfanns av den franske filosofen Jean Bodin och definierades som ”en republikens absoluta och eviga makt”.

Enligt den federala republik som skapades i Tyskland efter andra världskriget är det tyska folket de ursprungliga innehavarna av den politiska makten, som de i huvudsak överför till staten – en doktrin som för övrigt står långt ifrån kristendomen, men det skulle föra oss bort från vår analys här.

Överföringen av makten från folket till den tyska staten är inte slutgiltig, eftersom sändare och mottagare fortsätter att utöva politisk makt, om än på olika sätt; samma artikel 20.2 i Bonns grundlag förklarar:

”Denna makt utövas av folket genom val och omröstningar och genom de särskilda organen lagstiftande, verkställande och dömande makt. ”

Även om staten innehar sådan makt som kommer från det tyska folket, utövas den politiska makten alltså fortfarande av det tyska folket direkt genom deras deltagande i valen och indirekt genom de nämnda statliga organens handlingar.

I linje med principen om folkets suveränitet som fastställs i Bonns grundlag utvecklar författningsdomstolarna i Weiss följande resonemang:

”[Corresponding to the principle of popular sovereignty] är medborgarnas rätt att endast vara underställda de offentliga myndigheter som de kan legitimera och påverka. ”

Adverbialet ”endast” är enligt vår mening ganska avgörande, eftersom det innebär att de tyska medborgarna inte är underkastade någon offentlig myndighet som de inte kan legitimera och påverka.

Detta är helt logiskt eftersom de i egenskap av innehavare av politisk makt är underställda offentliga myndigheter så länge de har deltagit i valet av sådana myndigheter, som därmed är legitimerade av det tyska folket och som det tyska folket kan fortsätta att påverka.

Och som om dessa konsekvenser av suveränitetsprincipen för det tyska folkets räkning inte vore tillräckligt starka, tillägger domarna i Karlsruhe:

”[The principle of popular sovereignty] kräver att alla handlingar som utförs av offentliga myndigheter i Tyskland ska kunna spåras tillbaka till medborgarna. ”

Därför bör det inte finnas någon myndighetsutövning i Tyskland som inte kan spåras tillbaka till tyska medborgares beslut. Vi kan tillägga att det inte får finnas någon utövning av offentlig makt i Tyskland som inte kan hållas ansvarig av det tyska folket.

Men den federala författningsdomstolen gör ändå en tredje konsekvens uttrycklig, nämligen den politiska representationen, som härrör från principen om folkets suveränitet:

”Detta förbjuder att medborgarna underställs en politisk myndighet som de inte kan fly från och som de i princip inte kan utöva inflytande över, fritt och jämlikt, både när det gäller deras företrädare och deras materiella beslut.”

De tyska domarna förklarar att de tre påståendena ovan fortfarande gäller för Europeiska unionen och Tysklands integration i denna internationella organisation.

Detta är verkligen ett annat viktigt förtydligande, och de fortsätter med ytterligare en specificering av gränserna för EU:s åtgärder:

”Grundlagen ger inte den tyska statens organ rätt att överföra suveräna befogenheter till Europeiska unionen på ett sådant sätt att Europeiska unionen har rätt att i självständigt utövande av sina befogenheter skapa nya befogenheter till sin fördel. ”

Detta uttalande är dubbelt. Å ena sidan förnekar den möjligheten att Europeiska unionen ska skapa andra befogenheter för sig själv än de som tilldelats av de suveräna medlemsstaterna.

Låt oss här påminna om att principen om EU-rättens företräde skapades av Europeiska unionens domstol genom dess Costa/ENEL-dom från 1964. Detta innebär kanske inte i strikt mening att befogenheter skapas, men det råder inget tvivel om att det faktum att en EU-institution (och inte medlemsstaterna) ger unionsrätten företräde och därmed ger större befogenheter både till unionens medlagstiftande institutioner (parlamentet och rådet), till den institution som ansvarar för att föreslå och tillämpa unionsrätten (kommissionen) och till den högsta myndighet som ansvarar för rättstolkningen (Europeiska unionens domstol), indirekt innebär att de skapar större befogenheter genom eget beslut, dvs. självständigt. I slutändan är det just detta som författningsdomstolen i Karlsruhe påminner om att Europeiska unionen inte kan göra, i enlighet med principen om folkets suveränitet som proklameras i den tyska grundlagen. Weiss, med sitt beslut om folkets suveränitet, innehåller alltså i sig självt ett svepande element mot alla anspråk på att EU-rätten ska ha företräde.

Det kan dock tyckas anmärkningsvärt att samma dom medger en viss överföring av suveräna befogenheter till Europeiska unionen, om än på villkor att denna överföring sker i en omfattning och form som accepteras av Bundestag, den federala riksdagen.

Följaktligen har huvuddelen av de nationella rättsnormerna och sådana rättsliga produkter, inklusive de som innehåller överföring av suveräna befogenheter eller fakulteter, fortfarande högre rang än den lagstiftning som sker på EU-institutionernas vägnar enligt en sådan överföring.

Av båda dessa skäl – omöjligheten för Europeiska unionen att självständigt utöva sina befogenheter för att skapa nya befogenheter till dess fördel (inklusive, indirekt, det rättsliga skapandet av principen om företräde) och villkoret att överföringen av suveräna befogenheter ska godkännas av det viktigaste lagstiftande statliga organet – åsidosätter principen om folkets suveränitet i Tyskland helt klart alla anspråk på företräde till förmån för Europeiska unionens lagstiftning.

6.- Grundlagen och de tyska nationella organen har företräde:

Enligt den federala författningsdomstolen finns det fyra tyska institutioner som kontrollerar Europeiska unionens handlingar – förbundsregeringen, den ovannämnda förbundsdagen, förbundsrådet ( Bundesrat) eller förbundsrådet (överhuset) och naturligtvis den tyska federala författningsdomstolen själv.

De tre första ansvarar otydligt för tre möjliga kontrollmetoder, nämligen:

”Att övervaka att Europeiska unionens institutioner, organ, enheter, kontor och byråer följer följande [Germany’s] att avstå från att delta i antagandet och genomförandet av åtgärder som överskrider programmets gränser och att, om sådana åtgärder utgör en uppenbar och strukturellt sett betydande överskridning av Europeiska unionens befogenheter, aktivt fatta beslut som säkerställer att integrationsprogrammet är förenligt med och att dess gränser respekteras.”.

Den tyska federala författningsdomstolen har också överhöghet över Europeiska unionens enheter i den meningen att den”genomför en ultra vires-prövning för att bedöma om ovanstående krav är uppfyllda”. Med andra ord påminner Weiss om fyra nationella institutioners överhöghet över varje europeisk instans. Läsaren kan lätt koppla samman denna överhöghet med principen om folkets suveränitet, som har fastställts ovan.

Men domstolen i Karlsruhe lägger uttryckligen till en egenskap i det politiska byggnadsverk som skapades efter andra världskriget:”Konstitutionens överhöghet”.

Det vill säga, Bonns grundlag innehåller bestämmelser (och därmed kan man dra en rimlig analogi för alla andra medlemsstater) som har företräde framför hela kompendiet av EU-regler, som antagits i Bryssel och Strasbourg och tolkats i Luxemburg.

När det gäller Tysklands ställning inom Europeiska unionen (och vi insisterar på att en nödvändig analogi måste göras med alla andra likvärdiga medlemsstater enligt lagen) omfattar denna nationella överhöghet”genomförandet och den fortsatta utformningen och utvecklingen av integrationsprogrammet för att se till att dess gränser respekteras”.

Bonns grundlag fungerar således som en gräns över vilken unionens lagstiftning inte kan antas.

Logiskt sett kan innehållet i EU-rätten inte strida mot eller överskrida den nationella utvecklingen av de konstitutionella principer som har företräde.

Vi insisterar på att dessa gränser kontrolleras av de nämnda höga nationella institutionerna, och att dessa gränser bestäms av nationell lagstiftning, vilket vi bevisade i första delen av denna artikel, som därför har företräde framför EU-myndigheternas handlingar och eventuella konsekvenser för Tyskland som medlemsstat i unionen (eller, ännu en gång, för någon annan medlemsstat).

7.- En överlägsen demokratisk legitimitet bekräftar det nationella företrädet:

Utan att detta enligt den tyska författningsdomstolen är en absolut oumbärlig faktor, gör Weiss ändå en jämförelse mellan förbundsrepublikens och EU:s demokratiska legitimitet, vilket leder till att den förstnämnda är överlägsen, även ur denna synvinkel.

Låt oss undersöka de exakta villkoren från domarna i Karlsruhe:

”Detta gäller i ännu högre grad när den offentliga makten utövas av enheter som endast har en svag relation till demokratisk legitimitet”.

Den federala författningsdomstolen förnekar inte att EU-organen har en viss demokratisk legitimitet. Denna legitimitet är dock ”svag”, vilket ytterligare innebär att den nationella övervikten är större än den nationella övervikten. I princip kopplar domen i Weiss-domen det tyska folkets demokratiska legitimitet till den tyska konstitutionella identiteten, vilket utesluter att EU-rätten har företräde som en förutsättning för den europeiska integrationen.

Även om de europeiska institutionernas demokratiska kvalitet skulle vara mer solidt grundad, skulle de element av folklig suveränitet, kontroll av de nationella institutionerna och överhöghet som ingår i Bonns grundlag fortfarande gälla. Men den brist på sund demokratisk legitimitet som domstolen i Karlsruhe påtalar när det gäller EU:s institutioner, organ, kontor och byråer bekräftar bara att deras verksamhet är sekundär i förhållande till den nationella nivån, som i vilket fall som helst har första rang.

Av praktiska skäl är en europeisk kommission som väljs på ett mer jämlikt och öppet sätt och som har ett mindre byråkratiskt och hemlighetsfullt arbetssätt säkert önskvärt. En sådan eventuell förbättring skulle dock inte ha någon avgörande inverkan på EU:s anspråk på rättslig överhöghet över medlemsstaterna.

Det väcker en viss vördnad att läsa att domstolen i Karlsruhe fortfarande år 2020 måste påpeka en brist i representationen av EU-organen. Redan i sin mest kända dom om principen om företräde, Solange-domen från 1974, hade de tyska domarna varnat för att EU-myndigheterna inte hade den demokratiska nivå som Förbundsrepubliken krävde för att hela innehållet i grundlagen hypotetiskt skulle kunna ge vika för överstatliga bestämmelser.

Nästan femtio år senare bedömer den tyska nationens högsta rättsliga instans fortfarande den europeiska demokratiska kvaliteten som otillräcklig. Solanges antaganden och skepticism när det gäller företräde har inte förändrats. Av detta kan vi dra slutsatsen att Tyskland, den rikaste staten i Europeiska unionen, leder den nationella euroskepticismen, före Polen, Ungern, Rumänien, Danmark och Nederländerna, som också har tagit upp frågan.

8.- Förmånsrätt för tillämpning innebär inte förmånsrätt för giltighet:

Vid två tillfällen i hela domen nämner de tyska domarna begreppet”tillämpningsföreträde”(Anwendungsvorrang) som gäller för EU-rätten.

Även om dessa två hänvisningar kan betecknas som obiter dicta undrar läsaren vad de innebär: har EU-rätten fått företräde eller inte?

Även om EU:s företräde uppfanns som en omotiverad fantasi av Europeiska unionens domstol, i vilken utsträckning har Tyskland accepterat det, och i vilken utsträckning kan man anta att andra nationer känner sig dragna av ett sådant tvång för att acceptera lika villkor bland de tjugosju medlemsstaterna?

I Costa/ENEL-domen, där EU-domstolen fastställde principen om EU-rättens företräde, förekommer begreppet ”Vorrang” i den officiella tyska versionen, ”primacía” i den spanska texten, eller ”supremacy” på engelska.

Men Vorrang är inte samma sak som Anwendungsvorrang; den förstnämnda utgör släktet och den sistnämnda arten. I den germanska läran skiljer man på två typer av företräde, prioritet eller primat: giltighetens företräde(Geltungsvorrang) och tillämpningens företräde ( Anwendungsvorrang, som erkänns av Weiss’ författare).

Gällande primat är en form av kollisionslösning mellan två rättsliga regler där en av dem ignoreras eftersom endast den som anses vara överlägsen eller ha primat används.

Vid tillämpningsprimat används en regel för konfliktlösning (eller en konfliktnorm, även om det snarare är en regel än en norm) för att avgöra vilken av de två rättsliga principerna som ska tillämpas och i vilken utsträckning.

Och det är vad domarna i Karlsruhe har gjort. Konfliktregeln är själva Bonns grundlag, som fastställer de villkor under vilka nationell lagstiftning kan ge vika för EU-rätten, vilket vi har visat.

Man bör återigen komma ihåg att den tyska konstitutionen är etablerad som kollisionsregel och den federala författningsdomstolen som tolknings- och genomförandemyndighet för denna regel, så att den proklamerade företrädesrätten (som inte är en företrädesrätt) är motiverad på sina egna villkor.

9.- Samordningslösningen är en motsägelse till företräde:

Ett sista övervägande motbevisar, både juridiskt och sakligt, påståendet om att EU-rätten har företräde i Tyskland och följaktligen i hela unionen.

Efter att ha nämnt det ovan beskrivna företrädet för tillämpningen talar författningsdomarna om”samordning” mellan den nationella och den europeiska nivån. Men samordningen motsvarar liknande befogenheter, eftersom den enes företräde framför den andra snarare skulle motsvara underordning än samordning.

I en liknande försonlig riktning, och förnekar därmed en europeisk överhöghet, fortsätter författningsdomstolen i Karlsruhe med att tillägga att spänningar som uppstår mellan nationella och europeiska organ måste lösas”i form av samarbete … genom ömsesidig respekt och förståelse”.

Läsaren kan tycka att en sådan terminologi är mer typisk för politik än för rättsvetenskap, eftersom termer som samordning, samarbete, respekt eller förståelse inte ger någon större rättssäkerhet när det gäller att lösa ytterligare fall.

Lyckligtvis ger de tyska domarna relevanta ledtrådar för att förstå och tillämpa denna samordningsprincip.

Å ena sidan får Europeiska unionens domstol inte tillämpa gemenskapsrätten utan att ta hänsyn till nationella domares och domstolars praxis. Låt oss här hänvisa till det föregående avsnittet och än en gång påminna om att det inte finns något företräde för giltighet, hur mycket Costa/ENEL än började sin företrädesrätt(Vorrang) för femtio år sedan, i den generiska och tvetydiga form som vi har skisserat.

Å andra sidan är Europeiska unionens domstol behörig att tolka och tillämpa unionens fördrag för att säkerställa enhetlighet och samstämmighet i den europeiska rätten, enligt mandatet i nämnda fördrag, men denna behörighet är inte exklusiv, eftersom ”Medlemsstaterna förblir fördragens herrar och Europeiska unionen har inte utvecklats till en federal stat.”.

Detta uttalande, som det är värt att påminna om kommer från Tyskland, fastställer att om medlemsstaterna förblir fördragens herrar och det inte finns någon förbundsstat som är överordnad dem, behåller de också sin respektive behörighet att tolka sådana fördrag.

Under normala omständigheter bör den nationella rättsliga myndigheten betrakta en tolkning av EU-rätten från EU-domstolen som bindande, men om en sådan tolkning är”objektivt godtycklig” måste de nationella domstolarna vidta åtgärder för att korrigera överskridandet.

Tysklands federala författningsdomstol anser att så är fallet och tolkar därför den europeiska lagstiftningen, särskilt när det gäller principerna om tilldelning och proportionalitet, som båda är grundläggande pelare i EU-rätten.

Genom att konstatera att proportionalitetsprincipen inte har följts upphäver den tyska författningsdomstolen den tidigare domen från Europeiska unionens domstol och anser att den inte är bindande och inte kan tillämpas i Tyskland.

Läsaren kan bedöma om det är förenligt med det samarbete, den respekt och den förståelse som måste råda för en”samordnad” konfliktlösning på båda nivåerna, den nationella och den europeiska, att kalla den åtgärd som Europeiska domstolen i Luxemburg har vidtagit för godtycklig och oproportionerlig.

I vilket fall som helst drar vi slutsatsen att det förnekande av kravet på EU:s rättsliga företräde som kom från Tyskland genom Solange 1974 bekräftas av Weiss nu. Professor Bill Davies sammanfattade det på ett mästerligt sätt när han analyserade Karlsruhes arbete med jurisdiktion:

”När den federala författningsdomstolen skulle uttala sig om europeisk rättslig företräde, hamnade den i en storm av motsatta uppfattningar i efterkrigstidens Förbundsrepubliken Tyskland. De två alternativ som domstolen kunde välja – att förneka företräde och skydda nationella rättsliga instrument, eller att acceptera företräde och eventuellt undergräva den nationella konstitutionella integriteten – var båda lika obehagliga och ledde till debatt och kontroverser. Den federala författningsdomstolen valde slutligen att försvara den nationella ordningen.”

Miguel Toledano och Jorge Martínez är rådgivare för gruppen Europeiska konservativa och reformister (ECR).

The text was translated by an automatic system