Europadomstolen uppfinner en lag: Ett isländskt fall

Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i Strasbourg har, som jag har hävdat i två tidigare artiklar, gått långt utöver sina befogenheter och uppfunnit nya rättigheter. Dess ursprungliga och enda uppgift var och är helt enkelt att granska ansökningar från medborgare i de länder som undertecknat Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och att avgöra om de rättigheter som fastställs i konventionen har kränkts i deras fall. Som svar på en nyligen ingiven ansökan från en sammanslutning av äldre schweiziska kvinnor som oroar sig för den globala uppvärmningen tolkade Europadomstolen artikel 8 i konventionen om ”rätten till respekt för privat- och familjeliv” som innefattande ”enskildas rätt till effektivt skydd av de statliga myndigheterna mot de allvarliga negativa effekterna av klimatförändringen på deras liv, hälsa, välbefinnande och livskvalitet”. Det finns ingen grund för denna nya rättighet i konventionen eller i domstolens tidigare praxis (rättspraxis). Som svar på en ansökan för några år sedan från en islänning som dömts för ett brott i tre instanser av nio domare, varav en hade utsetts mot rekommendationerna från en utvärderingskommitté, tolkade Europadomstolen artikel 6 i konventionen om rätten till en rättvis rättegång med opartiska domare som att en dömd brottsling har rätt att höras av domare som inte bara var kvalificerade utan som av en utvärderingskommitté ansågs vara ”mest kvalificerade”. Den enda domare i hans fall som en utvärderingskommitté före utnämningen inte hade tagit med på en lista över ”mest kvalificerade” sökande som överlämnats till justitieministern, hade ändå av kommittén bedömts vara kvalificerad, medan lagen i sådana fall endast krävde att parlamentet skulle bekräfta utnämningen, vilket det gjorde i vederbörlig ordning. Hon var därför en laglig domare. Inte heller här finns det någon grund för denna nya rättighet i konventionen eller i Europadomstolens tidigare praxis (rättspraxis). I både det schweiziska och det isländska fallet ignorerade domstolen i Strasbourg viktiga regler enligt vilka den är tänkt att fungera: subsidiaritetsprincipen, att politiska frågor bör lösas på en så omedelbar eller lokal nivå som möjligt, och bedömningsmarginalen, att varje land som undertecknat konventionen bör ha ett visst handlingsutrymme när det gäller att tillämpa och tolka dess artiklar och protokoll. Här kommer jag att diskutera ett exempel där Europakonventionen inte uppfann en rättighet, utan där den var medskyldig till att uppfinna en lag som användes för att döma en oskyldig person. Domstolen bröt därmed mot den vördnadsvärda rättsprincipen om ingen fällande dom utan lag, nulla poena sine lege. Jag har skrivit om detta fall tidigare, men jag skulle vilja ta tillfället i akt att ge en sammanfattning.

Nekad tillgång till domstolar

Sökanden var Geir H. Haarde, ledare för det center-högerorienterade Självständighetspartiet och Islands premiärminister 2006-2009. Efter den traumatiska kollapsen av hela den isländska banksektorn i oktober 2008 tog Geir initiativ till att orsakerna till kollapsen skulle utredas. En särskild undersökningskommission, SIC, tillsattes, bestående av en domare i Högsta domstolen, parlamentets ombudsman och en nyutexaminerad lärare i finansiell ekonomi. SIC genomförde sin undersökning i hemlighet till skillnad från liknande kommittéer i Storbritannien och USA. Dess medlemmar krävde och fick immunitet mot alla eventuella anklagelser mot dem, trots att den isländska konstitutionen föreskriver att varje medborgare har rätt att få sina rättigheter och skyldigheter fastställda av en oberoende och opartisk domstol, efter en rättvis rättegång och inom rimlig tid. Möjliga mål för undersökningen nekades således i praktiken tillgång till domstol.

SIC lämnade sin rapport i april 2010. Den fann att bankkollapsen hade varit en följd av den snabba tillväxten inom banksektorn under de föregående åren. Detta var dock inte en verklig förklaring, utan snarare en beskrivning av vad som hade hänt. Vad det egentligen handlade om var iakttagelsen att den isländska banksektorn föll för att den var sårbar, vilket är lite som att säga att en glasbit går sönder för att glas går att slå sönder. SIC undersökte inte på allvar möjligheten att den isländska bankkollapsen var en ”svart svan”: den oavsiktliga följden av att flera omständigheter och beslut kombinerades på ett oväntat sätt.

Retroaktiv tillämpning av lag

På grundval av den lag som antogs om SIC i slutet av 2008, två månader efter kollapsen, anklagade den i sin rapport tre tidigare ministrar, däribland Geir H. Haarde, och fyra tidigare höga tjänstemän för försumlighet på flera punkter under de händelser som ledde till bankkollapsen, även om den noterade att inget orsakssamband kunde fastställas mellan denna påstådda försumlighet och själva kollapsen. Eftersom ministrarna emellertid inte anklagades för försumlighet i den traditionella, snäva juridiska betydelsen av ordet, utan i en ny och mycket vidare betydelse, var detta ett tydligt fall av retroaktiv tillämpning av lagen.

Statsåklagaren beslutade att inte väcka åtal mot de fyra tjänstemän som av SIC anklagats för försumlighet. Enligt isländsk lag ska dock en särskild riksrätt (Landsdomur) pröva eventuella åtal mot ministrar. Domstolen bestod av åtta lekmän, valda av parlamentet, och sju juridiska experter, nominerade av Högsta domstolen (fem), Reykjaviks distriktsdomstol (en) och den juridiska fakulteten vid Islands universitet (en, professorn i konstitutionell rätt). Därför tillsatte det isländska parlamentet ett särskilt utskott för att granska SIC:s rapport, särskilt för att avgöra om det hade förekommit något eventuellt tjänstefel från regeringens ministrars sida. Därefter rekommenderade majoriteten i den parlamentariska granskningskommittén att åtal skulle väckas mot de tre ministrar som av SIC anklagats för försumlighet samt mot utrikesministern under 2007-2009, som hade varit ledare för ett av de två regeringspartierna, socialdemokraterna.

Åtal utan utredning

Majoriteten i den parlamentariska granskningskommittén antog de fem specifika anklagelserna om försumlighet i SIC-rapporten, men lade till en sjätte anklagelse som SIC redan hade övervägt och beslutat att inte ta med: att statsminister Geir H. Haarde och de andra ministrarna inte hade satt upp bankkrisen på den formella dagordningen vid regeringsmöten, vilket de borde ha gjort enligt Islands konstitution som föreskriver att ”viktiga statliga frågor” ska diskuteras vid kabinettssammanträden. Därefter röstade parlamentet separat om anklagelserna mot de fyra ministrarna, vilket är brukligt om någon begär separata omröstningar om ett förslag i flera delar; annars röstas det vanligtvis som ett enda förslag. Alla medlemmar i Självständighetspartiet röstade emot en riksrätt, alla medlemmar i Rörelsen och Vänstergröna röstade för en riksrätt mot alla fyra ministrarna, medan Progressiva partiet och Socialdemokratiska partiet splittrades. Resultatet blev att endast Geir H. Haarde ställdes inför riksrätt. De tre andra ministrarna skonades, en från Självständighetspartiet och två från Socialdemokraterna.

Den parlamentariska granskningskommittén genomförde inte någon oberoende utredning, vilket enligt isländsk lag krävs i vanliga brottmål. Den upprepade bara och antog SIC:s slutsatser, även om de handlade om försumlighet enligt en lag som antogs efter bankkollapsen. Dessutom lade utskottet till sin sjätte anklagelsepunkt – den påstådda försummelsen att föra upp bankkrisen på den formella dagordningen för kabinettmöten – utan att genomföra någon oberoende undersökning av detta, såsom den ursprungliga avsikten med den konstitutionella bestämmelsen, praxis sedan 1920 då bestämmelsen infördes och vad som skedde vid kabinettmötena före kollapsen. Efter att parlamentet röstat för att ställa Geir H. Haarde inför riksrätt utsågs en särskild åklagare. Hon kämpade och vann ett mål i domstol för att få tillgång till alla Geirs e-postmeddelanden som premiärminister. Eftersom hon inte fann något komprometterande i dessa e-postmeddelanden var hennes argument inför åtalsdomstolen enbart baserade på SIC:s slutsatser med den ytterligare anklagelsen om kabinettmötena, utan några väsentliga argument för den anklagelsen, än mindre svarandens eventuella svar på den.

Oegentligheter vid utnämningen av domare

Det bör noteras, även om det inte diskuterades så mycket vid den tidpunkten, att det förekom flera oegentligheter vid utnämningen av några av de sju juridiska experterna i åtalsdomstolen. För det första råkade det vara så att en domare i Högsta domstolen var gift med professorn i konstitutionell rätt vid Islands universitet, och de kunde inte båda tjänstgöra i domstolen. Det verkar som om de själva bestämde att det skulle vara domaren i Högsta domstolen som skulle tjänstgöra och att hans fru skulle kalla in en ersättare från den juridiska fakulteten. Det fanns dock inget formellt beslut från ordföranden för riksrättstribunalen i den riktningen. För det andra, när företrädaren för Reykjaviks distriktsdomstol under processen utnämndes till högsta domstolen, drog han sig ur målet, medan den isländska rättstraditionen är att samma domare handlägger målen tills de är avslutade. Till exempel fortsatte den vikarierande domaren från den juridiska fakulteten att tjänstgöra i åtalsdomstolen trots att han under processen också utsågs till ledamot av Högsta domstolen. I inget av fallen fattade domstolens ordförande något formellt beslut.

För det tredje, och kanske viktigast av allt, hade en av domarna i riksrätten, Eirikur Tomasson, varit en hård politisk motståndare till Geir H. Haarde när de båda var unga män. Han hade varit ordförande för Young Progressives och politisk assistent till en justitieminister från Progressive Party, medan Geir hade varit ordförande för Young Independents och politisk assistent till en finansminister från Independence Party. Eirikur, som då var professor i juridik vid Islands universitet, hade också varit en av kandidaterna till en domartjänst i Högsta domstolen 2004. När justitieministern drog sig ur utnämningen gick den till Geir, dåvarande finansminister, som utnämnde en annan sökande, en välkänd advokat, med hänvisning till att Högsta domstolen nyligen hade rekommenderat att fler advokater behövdes i domstolen. Offentligt hade Eirikur inte dolt sin ilska över att ha blivit förbigången.

Det fanns en annan anledning att tvivla på Eirikurs opartiskhet. Han kompletterade sin professur med ett deltidsjobb som chef för Icelandic Composers’ Rights Society, som samlade in royalties för framförande av musik och sedan betalade ut dem till rättighetsinnehavarna. Han hade förvarat större delen av föreningens betydande tillgångar i penningmarknadsfonder som inte var garanterade enligt lag, till skillnad från banktillgodohavanden. När Geir som premiärminister hade föreslagit en lag under bankkollapsen 2008 som gjorde insättare till prioriterade fordringsägare till banktillgångar, hade Eirikur offentligt fördömt detta som stöld från andra bankfordringsägare (inklusive investerare i penningmarknadsfonder som hans Society). När Eirikur Tomasson offentligt fick frågan om han var lämplig att döma sin gamla politiska rival svarade han dock att han inte såg några problem med att göra det. Geir beslutade att inte göra sin kompetens i fallet till en fråga, förmodligen för att han förväntade sig att bli frikänd på alla punkter.

Fällande dom utan lag

Åtalsdomstolen meddelade sin dom i april 2012. Tidigare hade den enhälligt avvisat två åtalspunkter mot Geir H. Haarde och nu frikände den honom enhälligt från tre åtalspunkter. Dessa fem åtalspunkter grundade sig alla på SIC:s retroaktiva anklagelser om försumlighet. Riksrätten var oenig om den sjätte åtalspunkten, att Geir hade försummat en konstitutionell skyldighet att föra upp bankkrisen på den formella dagordningen för kabinettets möten. Nio av de femton domarna röstade för en fällande dom på detta åtal, men utan något straff och med alla rättegångskostnader överförda till staten. Sex domare röstade för frikännande och noterade att den konstitutionella bestämmelsen om kabinettmöten infördes 1920 när Island var en monarki i personalunion med den danske kungen som var bosatt i Köpenhamn. Statsministern reste vanligtvis ensam till Köpenhamn två gånger om året för att hålla ett statsråd där kungen formellt godkände lagar och viktiga regeringshandlingar. Denna bestämmelse infördes för att se till att premiärministern hade ett ordentligt mandat från sina kolleger. Efter det att en republik hade upprättats borde denna bestämmelse tolkas, hävdade minoriteten, som en hänvisning till frågor som kräver formellt godkännande av presidenten i statsrådet. Det hade aldrig på något mystiskt sätt blivit en allmän konstitutionell plikt att föra upp alla viktiga statliga frågor på den formella dagordningen vid kabinettssammanträden. Inför riksrätten vittnade flera ministrar i Geirs regering också om att bankkrisen ofta hade diskuterats vid kabinettsmöten, men att inget hade protokollförts om dem eftersom de var känsliga ämnen.

Även om Geir H. Haarde frikändes från alla viktiga anklagelser, hade han svårt att acceptera sin fällande dom på den något märkliga anklagelsen att inte ha fört upp bankkrisen på den formella dagordningen för kabinettets möten. Därför hänvisade han fallet till Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg och hävdade att han inte hade åtnjutit sin rätt till en rättvis rättegång enligt konventionen. Enligt honom hade principen om inget straff utan lag överträtts, eftersom ingen lag föreskrev en allmän skyldighet för premiärministern att föra upp alla viktiga frågor på den formella dagordningen för kabinettmöten. Strasbourgdomstolen beslutade att pröva fallet. Men kort därefter, i slutet av 2013, utsågs en nära vän och allierad till några av domarna i åtalsdomstolens majoritet och till två av de tre SIC-medlemmarna, Robert Spano, även han en känd vänstermotståndare till Geirs självständighetsparti, till Islands domare vid domstolen i Strasbourg. Hårt arbetande, ambitiös och trevlig blev han snart en dominerande kraft på domstolen. Han avsade sig formellt Haardes fall, eftersom han hade gett råd till den parlamentariska granskningskommittén i frågan och offentligt försvarat majoritetsutlåtandet från riksrätten. Fyra långa år gick. Strasbourgdomstolens beslut meddelades först i slutet av 2017. Den upprepade Spanos tidigare åsikt att Haardes rättigheter inte hade kränkts, eftersom det brott för vilket han hade dömts hade definierats på ett adekvat sätt i lagen. Detta var dock inte särskilt troligt, av de skäl som anges ovan.

Att inte åtnjuta förmånen av tvivel

Tolkningen av den grundlagsbestämmelse som majoriteten grundade sin dom på var åtminstone tveksam, medan allt tvivel borde ha avgjorts till Geir H. Haardes fördel. Dessutom hade många ministrar vittnat om att bankkrisen ofta hade diskuterats informellt vid kabinettssammanträden. Återigen diskuterades inte några viktiga statliga frågor vid kabinettmötena. Ett exempel var 1956 års revidering av försvarsfördraget mellan Island och USA. En medlem av ett politiskt parti med kopplingar till Sovjetunionen satt i regeringen och hans kollegor uteslöt honom från alla känsliga diskussioner om utrikesfrågor. Ett annat exempel var det gemensamma uttalandet 2003 av Islands premiärminister och utrikesminister till stöd för Förenta staternas och andra västmakters militära aktion i Irak. Det senare exemplet var särskilt intressant eftersom en av domarna i riksrättens majoritet, Eirikur Tomasson, då professor i juridik, i en rapport hade hävdat att de två ministrarna inte hade agerat olämpligt genom att inte rådfråga sina kollegor före tillkännagivandet av stödet.

Geir H. Haarde verkar ha varit övertygad om att målet mot honom enbart skulle bedömas utifrån sina juridiska meriter, både av den isländska riksrätten och av Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg. Han gjorde därför inte urvalsprocessen eller den individuella kompetensen hos domarna i åtalsdomstolen till en fråga. Men i slutet av 2016 avslöjades det att tre av domarna i den majoritet som fällde Geir, samtliga från Högsta domstolen, hade ägt betydande andelar i de banker som kollapsade 2008. Geirs beslut 2008 att inte försöka rädda bankerna och i stället göra insättarna till prioriterade fordringsägare till bankernas tillgångar påverkade direkt aktieägarna, inklusive de tre domarna. Detta blev känt innan Europadomstolen för mänskliga rättigheter meddelade sitt beslut, men det verkar inte ha påverkat det. Den enda skiljaktiga domaren i Strasbourgdomstolen, Krzysztof Wojtyczek från Polen, godtog dock argumentet att riksrättdomstolens majoritet hade tolkat in mer i den konstitutionella bestämmelsen om kabinettmöten än vad som var lämpligt. Han kunde ingenstans se en konstitutionell skyldighet för premiärministern att hålla kabinettsmöten om alla viktiga statliga frågor. Principen om att ingen får dömas utan lag hade därför överträtts.

Det bör också nämnas att jag i min senaste isländska bok om Geir H. Haardes riksrätt avslöjade en artikel som Eirikur Tomasson hade publicerat på nätet omedelbart efter bankkollapsen, i februari 2009, där han lade skulden för den på missbruk av den verkställande makten. Denna artikel hade kort därefter försvunnit från internet och var inte känd när Eirikur blev domare i Impeachment Court. Det skulle definitivt ha kastat allvarliga tvivel över hans kompetens att sitta som domare över den huvudsakliga innehavaren av verkställande makt före och under bankkollapsen, den isländska premiärministern.

En lag uppfanns

I fallet Geir H. Haarde godtog Europadomstolen, förmodligen under inflytande av Robert Spano, den osannolika slutsatsen från majoriteten i den isländska riksrätten att det fanns en tydlig konstitutionell skyldighet för premiärministern att föra upp alla ”viktiga statliga frågor” på den formella dagordningen för kabinettssammanträden. I likhet med majoriteten i åtalsdomstolen ignorerade den således den ursprungliga avsikten med den konstitutionella bestämmelsen om kabinettsmöten, svårigheten att på ett meningsfullt sätt definiera vad som skulle vara ”viktiga frågor”, vittnesmålen från flera ministrar i Geirs regering att bankkrisen faktiskt ofta hade diskuterats informellt vid kabinettsmöten, känsligheten hos all information om de isländska bankernas allvarliga finansiella problem (som, om den hade varit känd, skulle ha blivit en självuppfyllande profetia om deras kollaps) och de tidigare fall där beslut i ”viktiga statliga frågor” hade fattats utan samråd med hela kabinettet, just på grund av deras känsliga natur. En lag uppfanns, inte hittades.

Olika motiv

Detta var ett extraordinärt fall. De främsta beslutsfattarnas motiv var många, skulle jag vilja påstå. SIC, Special Investigation Commission, påverkades av det nationella trauma som orsakades av bankkollapsen. Många islänningar var övertygade om att allvarliga brott hade begåtts före kollapsen och övervägde inte ens möjligheten att den kunde ha varit en oavsiktlig konsekvens av flera omständigheter och beslut. När SIC inte kunde finna bevis för några brott som begåtts av de ministrar eller höga tjänstemän som utreddes, uppfann man helt enkelt en regel om försumlighet i vid bemärkelse som man tillämpade retroaktivt på perioden fram till kollapsen.

Motiven för de parlamentsledamöter som röstade för riksrätt var huvudsakligen politiska. De ville inte att en bra kris skulle gå till spillo. Detta var ett tillfälle att fördöma det dominerande partiet i isländsk politik under många årtionden, Självständighetspartiet, ett tillfälle att stämpla dess ledning som en grupp brottslingar.

Motiven för domarna i åtalsdomstolens majoritet kan i viss mån ha sammanfallit med SIC:s motiv: att blidka den allmänna opinionen. De insåg nästan säkert att Geir H. Haarde inte hade begått några brott, men de var oroliga för konsekvenserna av ett fullständigt frikännande: därför dömde de Geir på ett trivialt åtal, utan något straff och utan att överföra alla kostnader till staten. Det var en så mild dom som möjligt, om det nu skulle vara en dom. Domarna kastade ett ben till Geirs anklagare.

Men vissa domare kan också ha velat skicka en mild påminnelse till Självständighetspartiets ledning om att det inte var klokt att ignorera deras rekommendationer om utnämningar till domartjänster. Det var ingen hemlighet att det på Island länge hade pågått en kamp om makten att utse domare. De sittande domarna ville försäkra sig om att de själva skulle utse eventuella nya domare, sina framtida kolleger, och inte justitieministern. Geir hade väckt deras vrede 2004 när han gick emot deras rekommendationer vid utnämningen av en domare i Högsta domstolen.

Ett tredje motiv var möjligen att några av domarna i riksrätten hade ägt betydande aktier i de fallna bankerna och ogillade det faktum att Geir hade beslutat att inte försöka rädda bankerna, utan snarare att sätta dem i resolution och att ge insättarna företräde framför andra bankfordringsägare.

Ett fjärde motiv var möjligen politiskt. De åtta domare som valdes av parlamentet röstade alla strikt enligt partilinjerna, de fyra vänsteranhängarna för fällande dom och de fyra center-högeranhängarna för frikännande dom. Medan de flesta av de sju juridiska experterna i riksrätten förmodligen var politiskt moderata, hade Eirikur Tomasson varit aktiv inom politiken som en rival till Geir H. Haarde.

Kaniner ur en hatt

Kanske borde inget av detta vara förvånande. Den isländska bankkollapsen 2008 var ett nationellt trauma. Hos vissa tog det fram det bästa, hos andra det sämsta. Den nödlag som Geir H. Haarde föreslog i början av bankkollapsen begränsade statens skulder och räddade landet från en finansiell katastrof. Snart återhämtade sig ekonomin. Men det som verkligen var överraskande var att se domarna i Strasbourg acceptera den juridiska manövern från majoriteten i riksrätten. Dessa domare såg ut som professionella trollkarlar på en cirkus, som skickligt drog fram nya rättigheter och nya lagar ur sina hattar i stället för ur kaniner. Detta skulle kanske vara underhållande om det inte negativt påverkade medborgare i de länder som undertecknat Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europadomstolens maktövertagande i det ena fallet efter det andra kan få allvarliga politiska konsekvenser. Förtroendet för denna institution håller långsamt på att urholkas.